2) Karl Loewenstein: La Constitución como límite al poder y como realidad existencial (por Jan Doxrud)
“Para que una constitución sea viva, debe ser, por lo tanto, efectivamente vivida por destinatarios y detentadores del poder, necesitando un ambiente nacional favorable para su realización”
Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución.
“Cada Constitución es un organismo vivo, siempre en movimiento como la vida misma, y está sometido a la dinámica de la realidad que jamás puede ser captada a través de fórmulas fijas”
Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución.
Uno de los principales peligros advertidos por Loewenstein es la perversión de la Constitución a través de la autocracia moderna. Así, de acuerdo a lo señalado anteriormente, la mera existencia de una Constitución escrita no garantiza una efectiva distribución y limitación del poder. Todo lo contrario, en la época en la cual escribía Loewenstein así como también en la nuestra, la Constitución es usada para camuflar los más variados tipo de autoritarismos y teocracias represivas. De acuerdo a nuestro autor, quien inauguró esto fue Napoleón Bonaparte, aunque se podía encontrar un antecedente en Julio César. Pero para poder pervertir la Constitución, los autoritarismos necesitaban de la técnica y la existencia del partido único el cual sometía a su poder todos los demás poderes pero guardando la apariencia estética de que el poder estaba dividido.
Loewenstein es conocido por la clasificación ontológica que realiza de las constituciones, dejando atrás otras clasificaciones como la que distingue entre originarias y derivados o las ideológico-programáticas y utilitarias. De acuerdo a la clasificación ontológica Loewenstein clasifica las constituciones en virtud de su carácter normativo, nominal y semántico. Como explica el mismo autor, el carácter ontológico de su clasificación no busca analizar el contenido y esencia de las constituciones. Por el contrario, su criterio radica en la “concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso de poder”. Añade que el punto de partida de su enfoque comienza de la tesis de que una Constitución escrita no funciona por sí misma una vez que esta ha sido adoptada por los ciudadanos de una nación.
Para nuestro autor, Constitución “es lo que los detentadores y destinatarios del poder hacen de ella en la práctica”. Así, uno de los temas medulares es cómo se adecua la Constitución a la realidad social, puesto que, por ejemplo, implantar una constitución democrática en un país que nunca ha tenido una democracia y ha conocido solo la tiranía o el autoritarismo, sería algo milagroso, es decir, lograr que este sistema arraigara del todo sin una educación previa de la población. Como señala el jurista, para que una Constitución sea efectivamente vivida por sus ciudadanos no basta con que sea válida desde un punto de vista jurídico. La Constitución tiene que desarrollar una relación simbiótica entre esta y la comunidad. Solamente cuando eso último sucede y cuando la Carta Fundamental es observada por las personas, entonces estaremos ante una Constitución Normativa. En palabras de Loewenstein:
“(…) sus normas dominan el proceso político o, a la inversa, el proceso del poder se adapta a las normas de la constitución y se somete a ellas. Para usar una expresión de la vida diaria: la Constitución es como un traje que sienta bien y que se lleva realmente”.
En lo que respecta a la Constitución Nominal es una que, siendo jurídicamente válida, acontece que la dinámica del proceso político no se adapta a sus normas, de manera que la Constitución carece de realidad existencial, afirma Loewenstein. Ahora bien, añade el autor que función primaria de la Constitución Nominal es educativa, esto es, su objetivo convertir en un futuro tal Constitución Nominal en una de carácter normativo. Es por ello que Loewenstein explica que el terreno natural de la Constitución Nominal son aquellos Estados en los que el constitucionalismo occidental se ha implantado sin una previa madurez espirtual y educación política. En palabras del jurista alemán, aquí la Constitución es como un traje que cuelga del armario esperando a que el “cuerpo nacional” haya crecido para poder cubrirlo. El problema se presenta cuando el armario se transforma en el eterno hogar de la Constitución.
Por ejemplo, el lector podría pensar lo complejo que sería instaurar una Constitución laica y purgada de cualquier lenguaje religioso en una sociedad que solo ha conocido gobiernos teocráticos y a los cuales les es ajeno, por ejemplo, la separación de la esfera política de la religiosa. Pero este fenómeno de la secularización ha logrado arraigar gradualmente a lo largo de la historia en múltiples países, ya sea estableciendo explícitamente el carácter laico de la nación o descartando la existencia de una religión oficial del Estado. Ahora bien, otros países en Europa, como inglaterra, han mantenido un Estado confesional pero permitiendo, a su vez, la existencia de una sociedad plural en lo religioso, a diferencia de otros países como Irán o Arabia Saudita, donde la libre práctica de otras religiones es prácticamente nula.
Por último tenemos la Constitución Semántica, que se refiere a la más perjudicial puesto que no se cumple un requisito mínimo: la distribución y limitación del poder. Todo lo contrario, como escribió el autor:
“En lugar de servir a la limitación del poder, la constitución es aquí el instrumento para estabilizar y eternizar la intervención de los dominadores fácticos de la localización del poder político”.
Siguiendo con la misma analogía, el autor señala que aquí el “traje” se trata más bien de un “disfraz”. Ejemplos que da es la dictadura proclamada por el dictador cubano de ese entonces, Fulgencio Batista, a lo cual podemos añadir la Constitución de 1976 de Cuba, instaurada por el dictador que sucedió a Batista en el poder: Fidel Castro. Loewenstein también añade el caso de casi todos los Estados islámicos, así como también uno de sus los casos más emblemáticos: la Unión Soviética y las demás autocracias comunistas que le han seguido. En palabras de Loewenstein:
“La concepción estalinista de la constitución escrita era puramente estática; la constitución registró meramente la conformación del poder existente, sin pretender ser el marco para un cambio futuro en en la localización del poder, estableciendo y perpetuando la actual situación, configurada como gobierno de asamblea dominado fácticamente por el partido comunista, donde a su vez Stalin ejercía el control absoluto”.
Otro peligro advertido por Loewenstein el alejamiento por parte de la ciudadanía de la Constitución, lo que se traduce en ignorancia sobre lo que es, su contenido y sus funciones. A esto se le suma la apatía, falta de confianza, la desvalorización de la Carta Fundamental y, por último, una falta de aporpiación de la Constitución por parte de la ciudadanía. Todo esto perjudica lo que lo Loewenstein denomina “sentimiento constitucional”.
En palabras del autor:
“Con la expresión sentimiento constitucional se toca uno de los fenómenos psocológicos - sociales y sociológicos del existencialismo político más difícil de captar. Se podría describir como aquella conciencia de la comunidad que, trascendiendo a todos los antagonismos y tensiones existentes politicopartidistas, economicosociales, religiosos o de otro tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario obligatorio, justamente la constitución, sometiendo el proceso político a la comunidad”.
Añade que en el tema del “sentimiento constitucional”, nos encontramos en el ámbito de lo irracional e incluso lo pasional, que no puede ser explicado racionalmente ni tampoco apelando a la longevidad de la Constitución en cuestión. De acuerdo a lo anterior se entiende la importancia que tiene para el autor la desconfianza que puede despertar la Constitución a la ciudadanía. Peor aún cuando delo que se trata es de la apatía, es decir, no existe desconfianza puesto quien siquiera se sabe de que trata la Constitución porque no existe interés.
https://www.thepavlovictoday.com/can-change-political-apathy/
La Constitución además de ser la norma fundamental es también un pacto o un compromiso entre personas, incluso un compromiso intergeneracional si incluimos a aquellos que ni siquiera nacieron cuando nación la Constitución. En virtud de lo anterior, las personas deben hacer suya y sentir como propia tal Constitución. De acuerdo a lo anterior, desde el momento en que la Constitución, debido a una serie de causas, ya no refleja ese sentimiento constitucional, entonces hay que reformarla o sustituirla. La reforma constitucional es algo propio de las constituciones ya que estas tienen que ir adaptándose al zeitgeist. Es por ello que Loewenstein se refería a la Carta Fundamental como un “organismo vivo siempre en movimiento como la vida misma”. Podemos tener el caso de cambios informales de la Constitución que describen las “mutaciones constitucionales” en donde el cambio de sentido de la Constitución no se traduce en que esta vea alterada su expresión escrita y, por lo tanto, sucede al margen de los procedimientos formales de reforma. Como escribió el académico de la Universidad de Valencia Göran Rollnert Liern:
“Cualquiera que sea el concepto de mutación constitucional que se acoja, su-pone siempr.e un cambio de sentido o de significado del texto constitucional que permanece inalterado. Siendo esto así, toda mutacion constitucional implica necesariamente una operación hermenéutica que transmuta el contenido semántico de la norma constitucional escrita”
Junto a la mutación constitucional tenemos también la reforma constitucional donde sí se altera la expresión escrita de la Constitución. Es inevitable que la Constitución sufra cambios puesto que no existe algo así como una Constitución ideal. Tal Constitución ideal señala Loewestein sería un orden normativo que pudiese prever todos los desarrollos futuros en materia política, económica, social y cultural pero, lamentablemente, esto está lejos de ser así puesto que cada Constitución “ es tan sólo el statu quo existente en el momento de su nacimiento, y no puede prever el futuro”. Así mediante una reforma constitucional se puede añadir algo al texto existente o bien suprimir algo de este. Otra opción es la sustitución íntegra del texto que es lo que actualmente se decidirá en un plebiscicto en Chile el año 2020. Tal reforma constitucional puede realizarse por medio de los órganos legislativos o por medio de un referéndum constitucional que sería la expresión de una verdadera participación plebiscitaria del electorado en contraposición del principio de representatividad. Tal democracia plebiscitaria, advierte Loewenstein, presenta sus sombras puesto que puede ser fácilmente manipuladas desde arriba o ser utilizadas por dictaduras para legitimar su poder
Añade el jurista otro tema bastante actual que he abordado en otros artículos y que guarda relación con lo qué puede y no puede garantizar y regular una Constitución. De acuerdo al jurista, sucedía que, para los ciudadanos una Constitución no dice nada sobre lo que más les interesa, esto es, dinero, comida, vivienda, salud, etc (hoy podemos añadir pensiones, delincuencia, corrupción). Puede que tales aspectos puedan estar mencionados en una Constitución pero, en estricto rigor, no puede garantizarlos, como es el caso del pleno empleo. Más adelante agrega que la Constitución se ha vuelto indiferente ante los ciudadanos. Según su opinión, lo que una Constitución describe compleja y detalladamente no concernía al hombre medio y que, paradójicamente, lo que las constituciones no hablaban y sobre lo que pasaban de largo, constituían justamente para el hombre medio, las necesidades vitales de su existencia diaria.
Por lo demás, como ya señalé, una Constitución no puede satisfacer todas las demandas de mayor justicia social y seguridad económica (el papel propone y la realidad dispone). Como aseveraba Loewenstein, el advenimiento del Estado de bienestar en Occidente no fue fruto de la Constitución sino que a pesar y fuera de ella. En palabras de Loewnstein:
“Las preguntas vitales que afectan a la vida diaria de la población no son decididas, desde hace tiempo, , por los órganos establecidos constitucionalmente, sino por los grupos de interés y los partidos políticos sobre los que la constitución guarda silencio y que, por lo tanto, operan fuera del marco constitucional”.
A esto añade el jurista alemán:
“Para la masa de lo ciudadanos, la constitución no es más que un aparato con el cual se efectúa la lucha por el poder entre los partidos y fuerzas pluralistas, siendo ellos tan sólo espectadores pasivos”.
De esta manera, el jurista alemán señalaba que la Constitución se había distanciado emocional e intelectualmente de los detinatarios del poder. Junto a lo anterior, añadía el autor que el derecho constitucional se había transformado en una “ciencia oculta” para el ciudadano de la calle no especializado y únicamente familiar para una “minoría de juristas profesionales en la práctica y en la burocracia gubernamental”.
Quizás este es uno de los principales desafíos de la ciudadanía y, en aprticular, en el caso chileno que el próximo año decidirá si se elaborará o no una nueva Constitución.