1) Karl Loewenstein: La Constitución como límite al poder y como realidad existencial (por Jan Doxrud)
“La conformación de esta tradición responde a la adecuación entre texto constitucional y el contexto en que las constituciones han sido redactadas. De esta manera, el constitucionalismo chileno promueve una adecuación y actualización permanente de sus contenidos a las necesidades y exigencias políticas, sociales, económicas y culturales de cada período. Bajo esta lógica, tal como señala el jurista alemán Karl Loewenstein, las constituciones deben adaptarse a las condiciones sociales en constante cambio”.
(Proyecto de reforma constitucional, iniciado en mensaje de S.E. la Presidenta de la República Michelle Bachelet, para modificar la Constitución Política de la República)
“El constitucionalismo occidental peca todavía del optimismo ingenuo que caracterizó a sus fundadores ideológicos, según el cual basta con dar una buena constitución para que él ahga un buen uso de ella”
(Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución)
En este artículo me referiré a una sección del libro del destacado jurista alemán, Karl Lowenstein (1891-1973), titulado “Teoría de la Constitución”, específicamente examinaré el capítulo V de la edición en español del año 1986, traducida por el académico de Derecho Alfredo Gallego Anabitarte. En el Prólogo a la edición alemana (1958) Loewenstein explica la razón por la cual la edición de su libro inglés (publicado por Chicago Press) se tituló “Political power and the govermental process”, mientras que la edición alemana se tituló “Verfassungslehre” (Teoría de la Constitución, mismo título que la edición en español). Lo anterior se debió a que, en la “academia” estadounidense, lo relativo al análisis comparativo del papel que juega la Constitución en distintas formas de gobierno correspondía a lo que se conoce como “Comparative Government”. La “Ciencia Política” estadounidense se caracterizaba por el pragmatismo y realismo, así como también por su distanciamiento de aquellos enfoques de carácter teórico-abstractos de la esencia y función de la Constitución (más común en la “academia” alemana). Así, en el mundo anglosajón, señala el autor, la idea de una “Teoría de la Constitución” que intentase captar una esencia de esta misma era algo ajeno a la academia estadounidense.
Es por ello que la edición en inglés no se tituló “Constitutional Theory” ya que hubiese sido, a ojos del lector estadounidense, algo inoportuno y equívoco (algo que no hubiese sucedido bajo la óptica del lector alemán). Ahora bien, Loewenstein señala que su obra está lejos de ser una exposición teórico-abstracta de la esencia de la Constitución en general. Y esto nos da una primera aproximación al enfoque de este autor en este tema: su relativismo e historicismo, es decir, no se puede abordar la Constitución al margen de la historia y las características propias de la sociedad en la cual emerge. Como explica el mismo autor, tras dos guerra mundiales los seres humanos se han vuelto profundamente conscientes de la relatividad y fugacidad de todo acontecer mundial, y nos exontramos lejos de aquel siglo XVIII en donde predominaba una fe ingenua en el progreso de la humanidad.
Antes de pasar a abordar el capítulo V de la “Teoría de la Consitución”, examinemos brevemente la vida de su autor: Karl Loewenstein. El autor nació en 1891, en Münich (Alemania). En un primer momento sus padres lo guiaron hacia el mundo de los negocios pero finalmente Loewenstein decide estudiar derecho a sus 19 años. Asistió a varias universidades entre las cuales cabe destacar Münich, Heidelberg, Paris y Berlin, donde tuvo contacto con académicos de la talla de Max Weber. Finalmente recibió su título en la Universidad de Münich en donde recibiría también su Doctorado en Derecho civil y eclesiástico en 1919. El jurista tuvo que soportar las dos guerras mundiales en donde sirvió en la infantería durante la primera (1915). Con el ascenso de Hitler (1933), Loewenstein, al igual que varios otros intelectuales germano-parlantes tuvieron que huir al exilio ya sea por ser judíos o ser detractores del régimen (o ambos).
A finales de 1933, año en que asumió Hitler como Canciller, Loewenstein llegó junto a su mujer, la húgara, Piroska Rona, a Estados Unidos. Gracias a las gestiones de la Rockefeller Foundation y la Emergency Committee in Aid of Displaced Foreign Scholars, Loewenstein pudo desarrollar su carrera académica en la Universidad de Yale por alrededor de 2 años (1934-1936) donde, como señala el nonagenario jurista mexicano Héctor Fix Zamudio, impartiría la cátedra “Government” así como también conferencias sobre Derecho Público comparado. Finalmente sería en el Amherst College (Massachsetts) donde se convertiría en profesor emérito y donde desarrollaría su carrera académica entre los años 1936 y 1961. También desarrolló la abogacía llegando a ser Consejero Especial del Procurador General de los Estados Unidos (1942-1946)
Junto a su esposa recibiendo la Orden del Mérito alemán. (https://loewenstein.wordpress.amherst.edu/biography/)
El autor también se desempeñó como asesor del gobierno estadounidense una vez derrotada Alemania (1945) en materia de derecho y legislación, como asesor experto de la “Legal Division of American Military Government” en Berlin. De esa manera, el Loewenstein contribuyó a la desnazificación y democratización de una parte de Alemania. También, gracias a una Beca Guggenheim, pudo realizar estudio en América Latina y, a comienzos de la década de 1960, enseñó en la Universidad de Kioto y fue también asesor de la Comisión reformadora de la Constitución japonesa. En Alemania, recibió en la Orden del Mérito de la República federal en 1972. Loewenstein falleció en 1973 en Heidelberg a los 82 años.
(https://loewenstein.wordpress.amherst.edu/biography/)
Comencenmos con ahora a bordar parte de su obra. Al comienzo del capítulo V, Loewenstein aborda la Constitución entendiéndola como un dispositivo de control de poder. Haré un breve paréntesis para aclarar algunos aspectos sobre el concepto de poder. En el capítulo I de la misma obra, el autor aborda la temática del poder señalando que, en la vida de todo ser humano así como también en la totalidad de las relaciones humanas en sociedad, dominan tres incentivos a saber: el amor, la fe y el poder. Dentro de esta tríada el poder posee una importancia decisiva en el ámbito sociopolítico. Loewenstein se adhiere aquí a una concepción cratológica de la política es decir, entiende la política siempre vinculada al poder, de manera que la política vendría a ser la lucha por el poder y a esto añadía que cada vez, con mayor unanimidad, se consideraba el poder como la “infraestructura dinámica de las instituciones sociopolíticas”. A esto agrega que el poder político, como todo poder, solo puede ser estudiado en sus manifestaciones y resultados, pero tal ciencia – denominada cratología – aun se encontraba en la infancia de acuerdo a Loewenstein.
En relación con el tema del poder, Loewenstein explica que su obra no trataría en absoluto de estudiar una suerte de “esencia” del poder sino que se limita a estudiarlo como algo neutral, funcional y libre de cualquier valoración. En palabras del autor, el poder es abordado como una “situación o relación de hecho que en sí, éticamente, no es ni buena ni mala”. Para el jurista alemán, la sociedad se nos presenta como un sistema de relaciones de poder que puede adoptar ropajes políticos, económicos, religoso, cultural o moral. Dentro de este sistema social es el Estado el que se presenta como “la forma exclusiva o preponderante según la situación histórica, de la organización sociopolítica”. De acuerdo a lo anterior, en la sociedad estatal, el poder político emerge como el ejercicio de un efectivo control social. Dentro de esta sociedad estatal en donde el poder político ejerce tal poder de control, la sociedad queda dividida (no reducida) a, por un lado, los detentadores del poder y, por otro lado, los destinatarios del poder. En palabras de Loewenstein:
“El núcleo de todo sistema político (…) yace en las ideologías, instituciones y técnicas que entran en juego en el marco de la sociedad estatal, con el fin de obtener, ejercer y controlar el pdoer político”.
Es aquí cuando entra en escena el concepto de Constitución, puesto que para Loewenstein el moderno Estado constitucional y democrático presenta una característica medular:
“el proceso del poder consiste en el intento de establecer un equilibrio entre las diferentes fuerzas pluralistas que se encuentran compitiendo dentro de la sociedad estatal, siendo garantizada la debida esfera para el libre desarrollo de la personalidad humana”.
En el pensamiento de Loewenstein, por ende, el poder juega un papel medular y uno de los fenómenos que más le preocupa es lo que denomina como “carácter demoníaco” del poder, esto es, el hecho de que un poder político sin límites y restricciones, tiende a desbordarse y a ser objeto de abusos. Así, el poder deja de ser neutral tal como lo señalé más arriba y para Loewenstein es claro que el poder incontrolado es, por su propia naturaleza, malo. Al respecto comenta el jurista alemán:
“El poder encierra en sí mismo la semilla de su propia degeneración. Esto quiere decir que cuando no está limitado, el poder se transforma en tiranía y en arbitrario despotismo. De ahí que el poder sin control adquiera un acento moral negativo que revela lo demoníaco en el elemento del poder y lo patológico en el proceso del poder”.
Así llegamos a un punto central de nuestro artículo y es que la Constitución y, por ende, las modernas democracias constitucionales, tienen como principal (no único) objetivo limitar el poder de aquellos que lo detentan. No obstante lo anterior, Loewenstein igualmente ve en ciertos pueblos de la antigüedad y la historia más reciente algunas formas de constitucionalismo. Como explica en el capítulo IV, el constitucionalismo es un concepto genérico y amplio que no necesita, necesariamente, ir de la mano con la democracia. De hecho el moderno concepto de Estado de derecho es anterior a la democracia representativa. En el caso del concepto de constitucionalismo, Loewenstein señala que este consiste en un sistema de normas de carácter convencional y que regulan las relaciones entre los detentadores y destinatarios del poder, así como también la interacción entre los distintos detentadores del poder estatal. De acuerdo a esta definición, el constitucionalismo puede ser perfectamente no democrático
Por ejemplo cita el caso de los hebreos y a Flavio Josefo quien, al parecer, habría acuñado el concepto de teocracia, un sistema político en donde los súbditos viven o pretenden vivir bajo la autoridad divina. En la teocracia hebrea el detentador del poder no ostentaba un poder absoluto y arbitrario puesto que este poder se encontraba limitado por la ley del Señor. También cita el caso de los griegos quienes sintieron aversión a todo tipo de poder concentrado y, en favor de la isonomía (igualdad ante la ley), la isogoría (igualdad de derecho a hablar en el ágora) y la isocracia (o igualdad en el acceso a los cargos públicos). Otros ejemplos lo constituyen la República romana – con sus controles intraórganos, magistraturas colegiadas, cargos temporales, prohibición de la reeelección – y caso de la Revolución Gloriosa y la primera Constitución escrita, materializada en la Fundamental Orders of Conneticut (1639) en donde se estableció tanto la estructura como los poderes de aquella colonia.
Regresando a las constituciones modernas, tenemos un punto central consistente en la necesidad de limitar el poder a través de una serie de reglas no es algo automático, todo lo contrario, es una idea que ha ido construyéndose y perfeccionándose a lo largo de cientos de años. En lo que respecta a los denominados “detentadores del poder”, Loewenstein distingue entre aquellos que son oficiales, legítimos y visibles, de aquellos no oficiales y frecuentemente extraconstitucionales, que Loewenstein lo rotula de eminencia gris detrás del trono del poder. Entre los primeros se encuentra el gobierno, el parlamento, el poder judicial y los destinatarios del poder. En el segundo grupo, los no oficiales, tenemos a varias figuras: el protegido del emperador, consejero personal, amantes, sacerdotes, confesores y, en la actualidad, los lobbies, grupos de presión, empresarios estrechamente vinculados con el poder político, intelectuales, etc.
Regresemos al capítulo V de la obra de Loewenstein. Señalé anteriormente que la Constitución es concebida como un dispositivo de control del poder. El autor señala que, por ejemplo, la Constitución del emperador Haile Selassie de Etiopía no podía ser considerada como tal, puesto que prescindía de la institucionalización de la distribución y limitación del ejercicio del poder, ya que el poder supremo yacía en la figura del emperador.
Para Loewenstein existen una serie de elementos fundamentales mínimos que deben estar presentes en una Constitución para que esta, efectivamente, sea digna de este nombre:
1-Evitar las autocracias y monopolización del poder. Diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diversos órganos estatales o detentadores del poder.
2-Distribución y limitación del poder. Presencia de un mecanismo que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder, así como también la existencia de frenos y contrapesos (check and balances).
3-Evitar bloqueos por parte de los distintos detentadores del poder. Es aquí donde entra el ideal democrático de la soberanía popular como árbitro supremo del conflicto entre los distintos detentadores del poder.
4-Método racional de la reforma constitucional para que, de esa manera, se pueda adaptar de manera pacífica el orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas.
5-Reconocimientos y protección de derechos mínimos. La Constitución debe reconocer ciertas esferas de autodeterminación individual: derechos individuales y libertades fundamentales.