1) Constitucionalismo y Democracia (por Jan Doxrud)
En este escrito me referiré al libro “La Constitución de la Democracia Deliberativa” del filósofo, jurista y sociólogo argentino Carlos Santiago Nino. Nino estudió en la Universidad de Buenos Aires y, posteriormente se doctoró en la Universidad de Oxford y se desempeñó como académico en la Universidad de Yale. Entre 1983 a 1989 Nino colaboró en la transición a la democracia argentina como asesor presidencial de Raúl Alfonsín y coordinador del Consejo para la Consolidación de la Democracia. Reconocidos intelectuales se ha referido a la figura y aportes del jurista argentino. El prestigioso filósofo del Derecho, Ronald Dworkin (1931-2013) se refirió a Nino como una “extraordinaria combinación de filósofo teórico, estadista práctico y patriota heroico”. Su trabajo involucra y devuelve la atención en los tres niveles. Por su parte, el Académico de filosofía de la Universidad de Nueva York, Thomas Nagel, escribió:
Carlos Santiago Nino fue intelectual comprometido públicamente, de rara integridad y brillantez. En su dedicación a los derechos humanos, el estado de derecho y la legitimidad constitucional, combinó la pasión con la sabiduría y la claridad analítica. Su inagotable coraje en la lucha para restaurar la decencia en su nación proporciona un modelo para otros que trabajan a raíz de la dictadura. Somos afortunados de tener en sus escritos un registro de su notable pensamiento y experiencia.
Lamentablemente Nino murió repentinamente, al parecer, producto de una complicación derivada de un ataque de asma en Bolivia el 23 de agosto de 1993, donde había sido invitado para participar en la reforma de la Constitución de aquel país.
Entre sus obras editadas se encuentran:
a) "Notas de introducción al Derecho", Buenos Aires, 1973, ampliada con el título "Introducción al análisis del Derecho", Buenos Aires, 1980.
b)"Consideraciones sobre la dogmática jurídica", México, 1974.
c) "Algunos modelos metodológicos de ciencia jurídica", Valencia, 1980;
d) "Los límites de la responsabilidad penal", Buenos Aires, 1980.
e) "Ética y derechos humanos", Buenos Aires, 1984; traducción inglesa revisada, The Ethics of Human Rights, Oxford, 1991.
f) El constructivismo ético", Madrid, 1989; "Fundamentos de derecho constitucional", Buenos Aires, 1992.
g)"El presidencialismo puesto a prueba", Madrid.
h) "The Constitution of Deliberative Democracy", Yale, 1993.
i) "Radical Evil on Trial", Yale, 1993.
El autor comienza señalando en el capítulo 1 destacando la tensión existente entre los conceptos de constitucionalismo y democracia. En un primer momento podríamos considerar a la “democracia constitucional” como un matrimonio perfecto, como una forma de gobierno superior a una democracia pura o a un gobierno constitucional no democrático. Pero el jurista argentino opina que tal matrimonio no resulta ser sencillo puesto que la expansión de uno de los elementos del matrimonio implica el debilitamiento del otro. Para entender esto se debe comprender qué significan, de forma separada, el concepto de constitucionalismo y de democracia, de la interpretación que se haga de cada uno de estos.
Antes de abordar el constitucionalismo,conviene destacar la definición que da Nino de Constitución:
“conjunto de normas que prescribe la organización básica del poder político y la relación entre el Estado y el individuo imponiendo límites a la actividad legislativa”.
Añade que, en este sentido mínimo, una Constitución no necesita ser escrita, de manera que puede ser consuetudinaria como el caso británico. Sumado a esto, el autor explica que en esta definición no se asume nada acerca del aspecto sustancial de tal Constitución, es decir, puede tener cualquier clase de contenido, de manera que “no sería falso decir que tanto la Unión Soviética de Stalin y el gobierno del apartheid de Sudáfrica tuvieron constituciones”.
En relación con el concepto de“constitucionalismo”Nino explica que lo entendemos algo así como el “gobierno limitado”. Pero añade que el concepto de “constitucionalismo” puede tener una amplia gama de significados en virtud de su densidad o robustez conceptual. En primer lugar tenemos la concepción menos robusta de acuerdo a la cual que se encuentra asociada al concepto de “Rule of law” que, de acuerdo a Nino, implica la preservación de algunas reglas jurídicas fundamentales que tienen por objetivo limitar en cierta medida lo que un órgano particular de gobierno, democrático o no, puede hacer. En segundo lugar tenemos un concepto un poco más robusto, más específico en relación con el modo en que el gobierno se encuentra limitado por normas jurídicas, requiriendo de una Constitución, aunque esta no debe necesariamente estar escrita. A esto añade Nino:
“Cualquiera sea su contenido, esta constitución está protegida desde el momento en que su reforma o derogación exigen procesos más complejos que el requerido para modificar la legislación ordinaria, y se considera suprema respecto de esas normas”.
En tercer lugar tenemos un concepto más robusto de constitucionalismo el cual contiene restricciones formales que la Constitución impone a las leyes, sujetas a supremacía, requiriendo, por ejemplo, que estas no sean retroactivas, sean precisas, públicas y generales. Los demás variantes del constitucionalismo de Nino se van robusteciendo en la medida que incorporan la división de los poderes del Estado, el reconocimiento de derechos individuales que no pueden ser coartados por ningún órgano del Estado, la existencia de un control judicial de constitucionalidad y, por último, la introducción de la democracia para juzgar el origen de algunas instituciones del gobierno.
De acuerdo al jurista argentino, el constitucionalismo vendría a conciliar dos dimensiones de las actuales democracias liberales: el ideal del proceso participativo político o dimensión democrática y, en segundo lugar, el ideal del gobierno limitado en donde una mayoría no puede afectar los intereses individuales protegidos.
La “Constitución histórica”, esto es, el documento creado en la fundación constitucional e interpretado a través de la historia del país es de vital importancia en opinión de Nino, en contraposición con quienes pueden considerarla como superflua, innecesaria o como una “ficción de la cultura occidental”. Para Nino, la Constitución histórica es fundamentalmente “la convención más básica que determina la vida colectiva de la sociedad”, de manera que sirve como marco para apoyar y limitar el proceso democrático.
Siguiendo el argumento del filósofo escocés, Neil MacCormick, Nino concuerda con la idea de que el constiucionalismo es un prerequisito de la democracia operativa. De acuerdo a MacCormick la democracia opera solo donde existe algún tipo de orden constitucional bien establecido que se encuentre basado en una tradición constitucional. De acuerdo al jurista argentino el principal aporte del filósofo escocés es haber advertido el hecho de que una democracia es más estable y operativa cuando las normas constitucionales que la limitan tienen lazos convencionales.
En relación con el concepto de “convención”, el autor explica que estas ayudan a resolver problemas de la acción colectiva . Lo propio de una convención es la conciencia de sus participantes, esto es, el hecho de que estén en conocimiento de que participan en una práctica social y de que, el hecho de participar de esa práctica social, es parte de la razón para actuar como lo hacen. Siguiendo al filósofo analítico David Lewis (1941-2001), Nino afirma que una convención no se define únicamente por la regularidad de la conducta sino que también “por el hecho de que sus participantes tienen la expectativa de que los demás participantes actúen de acuerdo con esta conducta; prefieren actuar de la misma manera siempre que los otros también lo hagan”Así, Nino concluye que la conciencia constituye un rasgo definitorio de una práctica social o convención, vale decir, “el ser conscientes de qué es lo que se hace normalmente y qué es lo que los demás esperan que hagamos”.
El autor ilustra la importancia de la Constitución histórica como convención o práctica social, si se entiende que los actores del sistema jurídico, legisladores, constituyentes o jueces, están todos involucrados en una empresa colectiva de cierta duración, tal como sucedió con la construcción de catedrales como la de Colonia, Estarsburgo o la “Sagrada Familia”. La analogía realizada por Nino apelando al proceso de construcción de catedrales – las cuales involucra un extendido lapso de tiempo y la intervención de seres humanos pertenecientes a diferentes generaciones – pretende demostrar que existe una racionalidad específica para las acciones emprendidas colectivamente. La Constitución histórica es así una construcción colectiva del derecho vigente así como también las prácticas sociales que lo componente. Sumado a esto, Nino explica que tal Constitución es relevante para el razonamiento práctico puesto que se encuentra constituida “por la regularidad de las conductas, actitudes y expectativas de sucesivas legislaturas, funcionarios de gobierno y generaciones de ciudadanos generadas a partir de la sanción de aquel texto”. A esto añade lo siguiente:
“Los constituyentes, legisladores, jueces y administradores deben ser vistos como participantes de un trabajo colectivo, la construcción del derecho, que es en sí mismo parte de un fenómeno más amplio y complejo compuesto de prácticas, instituciones, hábitos y actitudes culturales y creencias básicas que definen una sociedad”.
Pasemos a abordar ahora la otra dimensión de la democracia liberal mencionada en un comienzo: la democracia. El autor afirma que, aunque casi ningún pensador niega que la democracia sea el único sistema legítimo para gobernar una sociedad, existe poco acuerdo de cuál es el origen de esa legitimidad. Así, Nino plantea una serie de preguntas:
1) ¿El valor de la democracia es instrumental o intrínseco.
2) ¿Es este procedimental o intrínseco?
3) ¿Reside en la característica negativa de evitar la tiranía y la monopolización del poder, o se encuentra asociado a su aptitud positiva de promover la autorealización personal?
4) ¿Es que acaso la virtud de la democracia reside en su capacidad para transformar las preferencias de la gente o para impedir que estas sean alteradas?
5) ¿Es la democracia un proceso político independiente de la moral, o es un modo de elegir entre valores morales y solucionar conflictos morales?
6) ¿Son los individuos los sujetos de la democracia, o acaso lo son los grupos o las corporaciones?
7) ¿Cuáles previsiones constitucionales serían esenciales a la democracia y cuáles serían contingentes e instrumentales?
8) ¿Existen instituciones que podamos considerar como distintivas de la democracia?
En el tema de la democracia, Nino asevera que lo que le preocupa no son las creencias que una comunidad tenga acerca de aquellos que justifica moralmente un régimen político, puesto que su preocupación se centra en qué es lo que realmente hace que éste se encuentre moralmente justificado. Nino examina las distintas concepciones de democracia existentes. Las agrupa en dos familias, siendo la primera aquella que simpatiza con los derechos liberales individuales y la no interferencia de la democracia en el dominio moral.
Esta vendría a ser la democracia liberal que también es conocida como democracia constitucional y democracia representativa, que son las que existen actualmente en las modernos Estado-nación. La segunda familia vendría a ser la democracia antiliberal o, al menos, no liberal, también conocida bajo otros epítetos tales como “democracia social”, “democracia populista” o “democracia participativa”. De acuerdo a Nino, esta forma de abordar el problema es equivocada. Para el autor, quien defiende una concepción deliberativa de la democracia (que examinaremos más adelante), la democracia es un concepto parcialmente normativo construido por una teoría moral y , las instituciones especificas que esta demande, dependerán de la teoría empleada para justificarla.
Dentro de la primera familia mencionada por Nino se encuentra, en primer lugar, el enfoque utilitarista. Existen variantes dentro de este enfoque pero, básicamente, el utilitarismo evalúa las acciones e instituciones en virtud de las consecuencias que ellas generan para un determinado bien considerado como valioso en sí mismo. El utilitarismo puede traducirse en uno hedonista, es decir, en la búsqueda del mayor placer para el mayor número de personas o la búsqueda de algún bien ideal como puede ser la autonomía personal. En lo que respecta a los beneficiarios del bien en cuestión, el utilitarismo no reconocería barreras raciales, de género o religiosas, de manera que no discrimina a priori entre aquellos que pudieran gozar de tal bien. De esto, señala el autor, se desprende que el utilitarismo es individualista en la medida en que toda persona es candidato a ser una persona moral y en rechazar que una entidad supraindividual pueda ser beneficiario de un bien, puesto que no poseería las condiciones físicas necesarias para gozar de tal bien.
Otra característica del utilitarismo que destaca Nino es que la forma en que se propaga el bien entre los individuos es agregativa, es decir, que el bien es mayor en la medida en que aumenta su goce por parte de diferentes individuos sin importar en como ese bien se distribuye entre los individuos. En relación con la democracia, el autor asevera que esta queda justificada desde un punto de vista moral en cuanto a que permite que la suma total de placer de que gozan las personas es mayor a la suma de dolor que padecen. Ahora bien, no existe evidencia contundente que permita señalar que la democracia como procedimiento participativo para la toma de decisiones colectivas se traduzca en una mayor “utilidad social”, incluso puede suceder lo contrario y, por lo demás, no toma en consideración la irracionalidad, ignorancia, sesgos y el rol de las pasiones en la toma de decisiones.