3) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)
Kelsen rechaza y considera innecesario tal dualismo entre un derecho natural y uno positivo. De esta manera, para nuestro autor, una ciencia jurídica puede ser únicamente una ciencia del derecho positivo, aquel que es creado y aplicado por el ser humano en el tiempo y en el espacio. Consideraba que, si bien la burguesía liberal representó un rechazo de la metafísica y la doctrina del derecho natural y una desviación hacia el positivismo, igualmente mantuvo aspectos de estas, como la creencia en un valor jurídico absoluto. En virtud de lo anterior, Keslen se propuso que la TPD se esforzaba por eliminar todo elemento ideológico “al brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral”.
Pasemos a examinar el concepto de Constitución de Kelsen. La existencia de esta última ayuda a responder las siguientes preguntas: ¿Cómo es posible que una pluralidad de normas puedan formar una unidad? ¿Por qué una norma pertenece a un orden jurídico determinado? Kelsen responde que una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden, cuando su validez reposa sobre una norma única y fundamental, que constituye “la fuente común de validez de toda las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad“.
Tenemos que el ordenamiento jurídico de Kelsen constituye un organismo todo eslabonado que, en última instancia, conduce hacia una norma fundamental que es la Constitución. Por ejemplo, Kelsen señala que podemos obedecer la norma de Cristo de amar a nuestros enemigos, tal como está establecida o puesta (norma positiva) en el Evangelio, en el Sermón de la Montaña. Ahora bien, Kelsen hace una precisión y es que para que este acto constituya una norma moral, es preciso “suponer” la existencia de otra norma que prescriba la obediencia a los mandatos de Cristo.
Kelsen plantea la existencia de una Constitución originaria establecida por un usurpador o un grupo cualquiera de personas, la cual daría validez a las demás constituciones. Así, el jurista austriaco afirma que la voluntad del primer constituyente “debe ser considerada, pues, como poseedora de un carácter normativo, y de esta hipótesis fundamental debe partir toda investigación científica sobre el orden jurídico considerado”. La TPD atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis básica y, partiendo del supuesto de la validez de esta norma, entonces resulta valido el orden jurídico que le está subordinado. Esta norma fundamental tiene la particularidad de no haber sido creada según un procedimiento jurídico por lo que no es una norma del derecho positivo.
Así se entiende que Kelsen afirme que esta no es una norma “puesta” sino que “supuesta”. En relación con este concepto de validez, cabe señalar que para Kelsen una norma no es válida en virtud de su contenido intrínseco sino porque su creación ha sido autorizada porotra norma superior. Explica Kelsen que una particularidad del derecho es que él mismo regula su propia creación, puesto que una norma determina cómo otra norma debe ser creada y, en una medida variable, cuál debe ser su contenido. Continúa señalando que que la relación que se establece entre dos normas existe una que sirve de fundamento de validez de la otra, por lo que estamos ante una norma superior y otra inferior. Así surge esta idea la pirámide kelseniana, que expresa la siguiente idea de Kelsen:
“Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación — y por consecuencia la validez— de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto”.
Así, en la cúspide se encuentra la Constitución y, bajo esta, las norma generales emanadas del procedimiento legislativo. Kelsen explica que, mientras que la Constitución tiene por función esencial regular la creación de leyes y se ocupa poco o nada de su contenido, la legislación, en cambio, determina tanto la creación como el contenido de las normas judiciales y administrativas. Más abajo le siguen los reglamentos, que son normas generales que buscan precisar y completar las leyes. Finalmente están las normas individuales de la jurisdicción y la administración, que aplican las leyes
Quizás una de las ideas más polémicas y mal interpretadas del pensamiento de Hans Kelsen es, en primer lugar, esta suerte de concepción excesivamente formal de la TPD, es decir, concebir el derecho desde una suerte de punto vista gramatical vaciándolo de cualquier contenido moral. Una segunda idea que se desprende de la primera es la identidad entre Estado y derecho en virtud del cual todo Estado es un Estado de Derecho, sin importar si se trata de Noruega, Estados Unidos, la extinta Unión Soviética, Cuba o Corea del Norte. Pero esto no debe interpretarse como un abandono al relativismo moral y tildar a Kelsen de amoral. Si bien tal interpretación del Derecho puede servir como instrumento de dominación por parte de regímenes dictatoriales y totalitarios, la verdad es que Kelsen solamente defendía la idea de que las consideraciones éticas y morales quedaban fuera de la “ciencia del Derecho”.
Para entender esto de mejor manera, podemos señalar que a la física atómica como ciencia particular no le corresponde, como tal, considerar elementos éticos, puesto que eso le corresponde a otra disciplina, de manera que tanto Einstein, Heisenberg o los físicos que trabajaban para el régimen nazi o para Stalin, estaban haciendo física, independiente de los motivos que los movían. Así, Kelsen se limita a delimitar su ámbito de estudio purgándolo de elementos que le son ajenos, en este caso, la ética o consideraciones de tipo moral. Así de los que se ocupa el autor es sobre las normas, su validez, su jerarquía y cómo se entrelazan con las demás normas hasta llegar a la norma fundamental.
Así como no existe una matemática moralmente buena o mala, para Kelsen sucedía algo similar con la TPD, con lo que él concebía debía ser una genuina “ciencia del derecho” que no hay que confundirla con su aplicación. Esta ciencia del derecho bebe ser entendida como una disciplina que estudia el Derecho, es decir, que se ocupa de corroborar la validez y la coherencia de las normas, así como también comprobar que la creación de estas mismas ocurran dentro de un orden y que estén validadas por una norma superior, etc. Así, en virtud de lo anterior, tanto la Alemania nazi como la URSS tenían efectivamente un ordenamiento jurídico, independiente de si este podía ser censurable y objetable desde un punto de vista ético. Esto último le corresponderá a la ética o a la filosofía moral. El filósofo político y moral, Joseph Raz en su “Autoridad del Derecho” fue aún más allá y afirmó lo siguiente:
“Un sistema jurídico no democrático, basado en la negación de derechos humanos, en una gran pobreza, en segregación racial, en desigualdad sexual y en la persecución religiosa puede, en principios, conformarse a los requerimientos del Estado de derecho mejor que cualesquiera de los sistemas jurídicos de las más ilustradas democracias occidentales. Esto no significa que este sistema sea mejor que aquellas democracias occidentales. Sería un sistema jurídico inconmensurablemente peor, pero sobresaldría en un aspecto: en su conformidad al Estado de derecho”.
Ahora bien, como ya señalé en mis artículos sobre el Estado de Derecho, posterior a la Segunda Guerra Mundial y al genocidio nazi, el concepto de Estado de Derecho comenzó a cambiar, de manera que un “verdadero” Estado de Derecho no podía ser independiente o no podía estar “vacío” de un contenido moral. Es por ello, que en nuestros días, por lo general, no se acepta que un Estado que viole los Derechos Humanos sea un “verdadero” Estado de Derecho.