3/3-El debate en torno al Derecho Internacional (por Jan Doxrud)

Otra postura de la que hemos sido testigo en la actualidad es la de Donald Trump. El presidente de los Estados Unidos afirmó que él no necesita del DI y que los únicos límites a las acciones del país en el extranjero son “su moral”. La palabra moral proviene de “mores” (costumbres), pero en el caso de Trump, lo que quiso decir es que el límite de las acciones de su país dependen de lo que él considera qué es bueno y malo (aunque no sabemos si para él, para Estados Unidos, para Venezuela, o para los 3). Así, no estamos hablando de una moral universal, sino que de su propio juicio o apreciación personal.

Desde esta perspectiva, el DI desaparecería ya que el límite jurídico externo es sustituido por una apreciación subjetiva interna – el juicio moral personal del Presidente quien, recordemos, dijo que no necesita del DI. El peligro es que la Realpolitik termine transformándose en Machtpolitik, es decir, en el uso puro y duro del poder desprovisto de consideraciones éticas. Si bien toda Machtpolitik es realista, no toda Realpolitik deriva en Machtpolitik. Junto con lo anterior, y tomando prestadas las palabras de Martti Koskenniemi, lo que Trump hace es darle primacía a los objetivos por encima de la forma del derecho.

El autor cita las palabras del académico Stanley Fish: “Una vez que comienzas a descender por el camino antiformalista, ya no hay lugar para detenerse”. Por lo demás, añade Koskenniemi, esta mentalidad instrumentalista crea un sesgo en favor de los actores dominantes. Además, el antiformalismo al valorar los resultados y no los formalismos y tecnicismos propios del DI, tiene como consecuencia que el derecho se muestre incapaz de frenar el poder estatal y, si lo llevamos al extremo, la nueva norma sería que la legitimidad está por encima de la legalidad.

Ahora bien, ¿quién decide que es legítimo? Un ejemplo clásico fue el bombardeo de Yugoslavia por parte de la OTAN para evitar las atrocidades que se estaban cometiendo en Kosovo. Así, por un lado se querían proteger los Derechos Humanos pero, por otro, no se solicitó la autorización del Consejo de Seguridad, por lo que tenemos aquí la tensión entre formalismo y antiformalismo. En suma, y en relación con el tema del formalismo y antiformalismo (instrumentalismo), comenta Koskenniemi en su libro “La política del Derecho Internacional”:

“Desde las perspectiva instrumental, el derecho internacional existe para realizar los objetivos de la parte dominante de la comunidad”; pero desde la perspectiva formalista, proporciona una plataforma para evaluar conductas, incluidas las de aquellos que detentan las posiciones dominantes”.

Volviendo a Trump, tenemos que – y haciendo una lectura schmittiana – tomó una decisión soberana que implico violar el DI amparándose en la seguridad nacional. Ahora bien, el jurista Carl Schmitt (1888-1985) cuando hablaba de estos estados de excepción pensaba en la dictadura romana, en la figura del dictador que estaba a dotado de poderes extraordinarios y temporales. No es que Trump sea schmittiano (dudo que sepa quién es Schmitt), pero la lógica de su actuar calza, puesto que en períodos de crisis la decisión del soberano se impone a la norma.

Así, lo que Schmitt trae a la palestra es que el legalismo no es una barrera infranqueable y que bajo ciertas circunstancias excepcionales, la legalidad se muestra insuficiente e ineficaz, por lo que se requiere de la decisión del soberano para mantener el orden y la seguridad, aun cuando esto signifique pasar a llevar el orden jurídico.

La captura de Nicolás Maduro y Cilia Flores por parte de Estados Unidos, ha dado origen a un acalorado debate en donde se enfrenta posturas formalistas y antiformalistas. Hay quienes condenan esta acción apelando al DI (como veremos más adelante, sería una posición formalista), específicamente al no uso de la violencia contra la integridad política de un Estado sin autorización del Consejo de Seguridad de la ONU.

Cabe aclarar que el Consejo de Seguridad es un órgano de las Naciones Unidas creado en 1946 con el objetivo de mediar y resolver conflictos internacionales. Está compuesto por 15 miembros de los cuales 5 son permanentes, siendo estos Estados Unidos, Rusia, China, Francia e Inglaterra. Como podemos leer en la Carta de Naciones Unidas, en el Capítulo VII artículo 42, es el Consejo de Seguridad el que “podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.

Quienes condenan esta acción también denuncian que Estados Unidos ha vulnerado tanto la soberanía de Venezuela, como la inmunidad de su Jefe de Estado en ejercicio. En una artículo[1], Janina Dill, catedrática en el Blavatnik School of Government de la Universidad de Oxford, señala que la operación militar estadounidense violó una de las normas más fundamentales del DI:, la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, consagrada en el artículo 2(4) Añade que el hecho de derrocar a un líder ilegítimo y “liberar” al pueblo venezolano de un régimen dictatorial despiadado, no proporciona una justificación legal para el uso de la fuerza militar en el territorio de otro Estado. Por último, Dill advierte que si la ley no limita la política exterior de Estados Unidos, entonces la pregunta que se hace urgente plantearse es ¿qué lo hace? Al respecto comenta la académica: “El único límite al intervencionismo estadounidense parece ser la comprensión elusiva y elástica del interés nacional o tal vez incluso del “interés presidencial”.

Por otro lado están aquellas opiniones que justifican este actuar, puesto que con Venezuela ya se usaron y agotaron todos los medios diplomáticos y pacíficos (postura antiformalista). El Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos de ese entonces, Michelle Bachelet, fue lapidario con el régimen venezolano, lo mismo sucedió con las conclusiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o Human Rights Watch. Frente a esto, el régimen chavista rechazó tales informes.

No bastando esto, resultó que en las últimas elecciones presidenciales el régimen cometió un grosero fraude lo que permitió a Maduro continuar en el poder. Entonces quizás muchos se preguntaron ¿Qué más se podía hacer? ¿continuar con los esfuerzos diplomáticos? ¿Más diálogo? ¿Qué puede hacer el DI por las víctimas que ya no pueden seguir esperando? ¿Es más importante cumplir con las formalidades del DI que acabar con una dictadura que se ha beneficiado del DI? ¿La soberanía de una dictadura está por encima de los Derechos Humanos de sus víctimas? (podemos incluir la dictadura nicaragüense de Ortega y Murillo).

Supongamos que Estados Unidos acude al Consejo de Seguridad ¿cuál hubiese sido la postura del régimen autoritario de Putin y la dictadura China frente a cualquier sanción a su aliado caribeño? ¿Qué se puede hacer frente al caso de Venezuela? ¿Cómo se debe proceder ante un régimen políticamente ilegítimo que no es apoyado por la mayoría de la población y que viola sistemáticamente los Derechos Humanos?

En, ¿es el formalismo jurídico más importante que una acción que podría considerar como moralmente necesaria? En Nicaragua existe una dictadura bajo el mando de Daniel Ortega y Rosario Murillo. ¿Sería un deber moral intervenir en ese país? ¿Debemos simplemente condenar la intervención en nombre de principios abstractos? Es claro que, desde un punto de vista formal, la intervención de Estados Unidos no cumple con los requisitos establecidos en la Carta de la ONU.

Por ejemplo, el país interventor debería invocar la legitima defensa y acudir al Consejo de Seguridad para solicitar la intervención. Ahora bien podría suceder que – como afirmé más arriba – la autorización sea bloqueada por países que tengan afinidades con el régimen nicaragüense, por lo que la dictadura nicaragüense se vería beneficiada por las formalidades del DI.

El caso de Venezuela representan un caso en donde la potencia hegemónica decide unilateralmente – porque tiene el poder para hacerlo – dejar de lado los formalismos del DI y pasar a la acción guiados por sus propios intereses. Trump fue directo y no habló de restaurar la democracia y, más bien se centró en el tema petrolífero. Posteriormente Marco Rubio hablo de 3 fases, siendo la primera la “estabilización”, por medio de una cuarentena, para que Venezuela no caiga en el caos. La segunda fase es la de recuperación que, en palabras de Rubio “consiste en garantizar que las empresas estadounidenses, occidentales y de otros países tengan acceso al mercado venezolano de forma justa”. Por último, la tercera fase es la de transición hacia un sistema genuinamente democrático.

Quien ha seguido las tensiones entre ambos países se habrá percatado que Trump esgrimió diversas razones para desplegar el poderío militar estadounidense en el Caribe. Comenzó con el tema del narcotráfico que tenía consecuencias negativas en la población estadounidense, así como también el narcoterrorismo el cual dio comienzo al ataque de las llamadas “narco lanchas”. Posteriormente continuó con el tema del petróleo y que el régimen debía pagar por las expropiaciones que había hecho en el pasado de empresas estadounidenses.

En suma, Trump invoca el “national interest” como justificación de su intervención en Venezuela. Ahora bien, y como escribió Koskenniemi ¿de quién ese ese interés? De acuerdo con el autor, los Estados viven en un entramado de intereses que, en parte se solapan y en parte se muestran como incompatibles. En el caso venezolano, existen intereses económicos, políticos y geoestratégicos. Tales intereses chocan con los de los adherentes y países aliados como Cuba, Nicaragua, China o Rusia.

Tenemos que en el ámbito internacional los Estados rara vez actúan de manera altruista y desinteresada, y el caso de la intervención de Estado Unidos en Venezuela no es la excepción. Sin embargo, y en este caso específico, los intereses estratégicos de una potencia pueden ser compatibles con los de la mayoría de la población venezolana, esto es, la restauración de la democracia y las libertades básicas, tal como sucedió con la intervención estadounidense en Japón. Recordemos que Estados Unidos ocupó Japón desde 1945 a 1952 y, si bien era movido por intereses estratégicos, también es cierto que ayudó al país a transitar desde un imperio racista y militarizado a una democracia.

Otro enfoque mencionado por Reus-Smit es el constructivismo o “nuevos idealistas”. De acuerdo con estos, los Estados no actúan en un vacío, sino que dentro de estructuras que moldean su comportamiento estableciendo qué se considera legítimo, posible e impensable. Los constructivistas enfatizan la importancia de las estructuras normativas e ideacionales frente a las materiales, que son las que destacan los realistas, como es el caso del poder militar y económico. De acuerdo con el autor, el conocimiento compartido incrustado en las estructuras determina cómo los actores responden a su entorno material. Junto con esto, las creencias intersubjetivas también moldean la identidad de los actores. Así, si bien el poder es importante, también lo son las normas, creencias compartidas y valores. También da importancia a la identidad social de los actores internacionales y cómo condicionan sus intereses y acciones, y cómo tales identidades cambian a lo largo del tiempo.

Otro autor importante es ya mencionado jurista, Martti Koskenniemi y el libro citado más arriba. Como explica en el capítulo 9, existen dos proyectos opuestos que caracterizan el DI. El primero es aquel que pretende ir del egoísmo soberano hacia la unidad mundial, mientras que el segundo va desde la unidad opresiva de la dominación global hasta la autodeterminación y la identidad. Por ejemplo, el autor señala que si surgen problemas en la economía mundial, derivado de una política proteccionista de un Estado soberano, entonces el proyecto “unitario” ofrecería como solución un régimen comercial uniforme que ignore la regulación nacional . Por otro lado, si los problemas provienen de las fuerzas anónimas de la globalización, entonces se debe reforzar la independencia soberana y la identidad cultural.

En suma, tenemos un primer proyecto que, a pesar de reconocer la existencia de Estados soberano e independientes que buscan promover sus propios intereses, cree que a través del DI estos Estados pueden cooperar y coordinarse. El segundo proyecto, en cambio, parte de una situación donde existe un dominio global en donde las potencias hegemónicas imponen las reglas, por lo que habrán Estados que intentarán generar grietas en esta para destruir ese dominio, como sucedió con los procesos de descolonización tras el final de la Segunda Guerra Mundial.

Pero también tenemos un ejemplo actual, como el aumento de aranceles por parte de Trump bajo el pretexto de querer proteger los empleos y la economía estadounidense. También podemos traer a la palestra el anuncio del retiro de Estados Unidos de 66 organizaciones internacionales (31 vinculadas al sistema de Naciones Unidas). Frente estos 2 proyectos Koskenniemi no opta por uno u otro y, más bien, lo que pretende es analizar y criticar las tensiones y contradicciones del DI.

Su análisis plantea la problemática de que no existe un fin único o “telos” a priori al cual el DI debe apuntar, producto de la existencia de estos dos proyectos normativos contrapuestos. Cabe señalar que algunas de las críticas a este autor es precisamente ese descriptivismo que se limita a señalar cómo funciona el DI, pero no entra en el terreno normativo, es decir, no nos dice que normas son deseables o deberían existir desde un punto de vista ético. Por lo demás, el autor se muestra crítico con el Di pero no propone alternativas, es decir, se dedica a desenmascarar el DI mostrando los intereses que subyacen bajo una supuesta neutralidad y autonomía respecto a als potencias shegemóncias.

Otro tema que aborda el autor es que no se puede separar la esfera del DI del de la política. De acuerdo con esto, las normas del DI no nacen en un vacío, sino que son creadas, interpretadas y aplicadas por Estados que son guiados por sus propios intereses. Esto se puede ver en el caso de las resoluciones del Consejo de Seguridad en relación con la solución de conflictos. Tenemos el ejemplo de cuando Rusia vetó una resolución del Consejo de Seguridad (2022) que autorizaba la entrega de ayuda al noroeste de Siria. Otro caso ocurrió en el 2019 cuando Estados Unidos presentó una propuesta para reclamar elecciones libres y el ingreso de ayuda humanitaria a Venezuela. Tal propuesta fue vetada por China y Rusia ya que significaba la intervención en asuntos internos.

Koskenniemi se refiere también a la selectividad con que actúa el Consejo de Seguridad, por ejemplo, su pasividad durante la mayor parte de la guerra entre Irán e Irak o su débil reacción en África en comparación con el vigor con que lo hizo en la primera guerra del Golfo. Así concluye el autor:

“Ello ha conducido a la idea de que el Consejo no refleja los intereses colectivos de los miembros de las Naciones Unidas en su conjunto, sino solo los intereses particulares y el predominio fáctico de los Estados Unidos y sus aliados occidentales en el Consejo”.”

De acuerdo con lo anterior, no se puede presentar al DI como si fuese neutral, justo e independiente o como si fuese un conjunto de normas que operan de manera automática y que se encuentra por encima de los intereses estatales. Tampoco se puede presentar al DI como un medio para imponer ideales sobre los Estados sin tener en consideración que el DI también se encuentra politizado. En relación con la tensión entre derecho y política escribe Koskenniemi: “La idea de organizar una sociedad a través de normas jurídicas se basa en la asunción de que tales normas son objetivas en un sentido en el que las ideas, visiones o preferencias políticas no lo son”.

Añade que existen dos posturas que no se pueden sostener a la vez. Por un lado están quienes tratan de asegurar la “concreción” del derecho y, para ello, intentan anclarlo en algo tangible y real que, en este acaso, son los Estados. Por otro lado están quienes buscan garantizar la normatividad del derecho, manteniendo a este último distante de los intereses y la voluntad del Estado. En virtud del requisito de normatividad, escribe el autor, “el derecho debe ser aplicado sin tomar en cuenta de las preferencias políticas de los sujetos jurídicos”.

Si ambas condiciones se cumpliesen al mismo tiempo, entonces el derecho goza de independencia con respecto a la política. Pero, el autor no se muestra de acuerdo con esto y asevera que es imposible probar que una norma, principio o doctrina sea, a la vez, concreta y normativa. La razón por la que ambos requisitos se excluyen mutuamente se debe a que el argumento sobre la concreción es uno “sobre la proximidad de una norma, principio o doctrina particular a la práctica estatal” y eso implica que el otro argumento pierda validez, ya que intenta demostrar la distancia de la norma respecto a la voluntad y práctica estatal.

Como afirma la académica de la Universitat de València Estudi General, Cristina García Pascual, en la introducción del libro de Koskenniemi, para el autor no es posible representarnos el DI como un orden fundado sobre principios universales ni tampoco que representa una forma de consenso universal. La razón de esto se debe, de acuerdo con la académica, a que “cada argumento fundado sobre la idea de valores universalizables es hegemónico”. Así, volvemos a lo dicho anteriormente: no podemos conciliar el argumento de la concreción y el de la normativida. Por ejemplo, la Convención para la Tortura puede establecer que ningún Estado puede usar la tortura bajo ninguna circunstancia. Pero sucede que este principio moral absoluto, en la práctica, no siempre es respetado por los Estados.

Koskenniemi continúa explicando que existen dos críticas frecuentes formuladas al DI. Por un lado se le acusa de estar politizado o de ser dependiente del poder político de los Estados. Desde este punto de vista, el DI constituiría una “fachada manipulable para el poder político”. Desde esta óptica, el DI sería demasiado “apologista” del poder establecido y del oirdene stablecido que benefician a los más poderosos. Por otro lado tenemos la crítica que acusa al DI ser demasiado político debido a que se funda en ideologías especulativas desconectadas de la realidad. En palabras de Koskenniemi, esta crítica “destaca el carácter moralista del derecho internacional, su lejanía respecto de las realidades de la política del poder”. Así, si los primeros son los “apologistas”, los segundos son los “utópicos”.

Autores como Alberto van Klaveren no concuerdan con algunas de las ideas expuestas arriba. En palabras del autor, el DI no sería un mero epifenómeno de las relaciones internacionales que solo se limita a proyectar las relaciones de poder existentes. Tampoco concuerda con aquel enfoque que reduce el DI a un cuerpo normativo que sólo refleja la interacción entre Estados que actúan de manera racional con el objetivo de maximizar sus intereses.

En opinión de van Klaveren el DI "surge a través de la política y se modifica según la evolución de la política”. Añade que, una vez que las normas se adoptan, su ejecución no depende del poder relativo de los contendientes. En virtud de lo anterior, para el autor las normas del DI surgen en el contexto de normas e instituciones preexistentes, “que limitan el rango de opciones abiertas a los participantes en el proceso”. Así, el DI “refleja una realidad, pero al mismo tiempo la condiciona y la moldea”.

…

Regresemos a las preguntas planteadas en el primer artículo. Será la labor del lector el reflexionar y dar respuestas a estas

¿Es el DI compatible con la existencia de Estados-nación soberanos y que pueden diferir radicalmente entre sí desde un punto de vista, valórico, cultural, económico y político?

¿Es posible aspirar no solo a establecer, sino que a hacer cumplir principios y normas universales a un sistema internacional que se caracteriza por la heterogeneidad de valores y creencias? ¿Cuál es el límite de la positivización de normas morales en el DI?

¿Constituye el DI una esfera autónoma respecto de la esfera política y de los intereses de las potencias hegemónicas?

¿Debe tener el DI un carácter lo suficientemente flexible como para cambiar y evolucionar a partir de las experiencias acontecidas del mundo real?

¿Es el DI una retórica enmascarada de un lenguaje jurídico que solo legitima los intereses de los Estado-nación más poderosos?

¿Es el DI efectivamente “derecho” debido a la inexistencia de un poder coercitivo centralizado y de un soberano mundial que sancione a quienes no cumplan las normas?

Artículos complementarios

1/2-¿Qué es el Derecho? Concepto y fuentes del Derecho (por Jan Doxrud)

2/2-¿Qué es el Derecho? Derecho y otros medios de control social (por Jan Doxrud)

1) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)

2) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)

3) Hans Kelsen: La Teoría pura del Derecho (por Jan Doxrud)

1/5-La filosofía política de Carl Schmitt. Breve introducción (por Jan Doxrud)

2/5-La filosofía política de Carl Schmitt: (I) Teología política. soberanía, decisión y excepción (por Jan Doxrud)

3/5-La filosofía política de Carl Schmitt: (II) Teología política. Soberanía, decisión y excepción (por Jan Doxrud)

4/5-La filosofía política de Carl Schmitt: “Lo político” (por Jan Doxrud)

5/5-La filosofía política de Carl Schmitt: Teoría de la Constitución y Teoría del partisano (por Jan Doxrud)

1/3-El Nuevo Orden Mundial Post-Guerra Fría : ¿El fin de la Historia? (por Jan Doxrud)