2/3-El debate en torno al Derecho Internacional (por Jan Doxrud)

Hay diversas visiones sobre cómo funciona el orden internacional. Comenzaremos con el realismo político (Realpolitik), examinando brevemente las ideas de Han Morgenthau y E. H. Carr. Posteriormente examinaremos el enfoque del “Third World Approaches of International Law”, el racionalismo institucional, el enfoque pragmático de Jack Goldsmith y Eric Posner y, las críticas planteadas por Martti Koskenniemi.

Como expliqué en un artículo sobre Henry Kissinger (1923-2023), la Realpolitik hace referencia a una política exterior basada en cálculos de poder y en el interés nacional. También se caracteriza por su pragmatismo y por oponerse al idealismo o políticas fundamentadas en valores morales y universales (como fue el caso del Presidente Woodrow Wilson).

Para los representantes del realismo político y el escepticismo, como Hans Morgenthau (1904-1980), el DI tiene un campo de acción acotado. Cuando actúa, lo hace débilmente puesto que son los Estados los que ejercen el poder, especialmente las potencias hegemónicas que, bajo ciertas circunstancias (cuando están en juegos intereses vitales), pueden hacer caso omiso del DI. Así, y a diferencia de Kelsen, bajo la óptica del realismo político resulta imposible la existencia de un derecho internacional fuerte que pueda constreñir el actuar de los Estados.

En su libro “Política entre las Naciones”, Morgenthau explica que la historia del pensamiento político moderno es la historia de una lucha entre dos escuelas concepciones radicalmente diferentes en lo que respecta a la naturaleza del hombre, de la sociedad y de la politica. Por un lado están quienes creen puede lograrse “aqui y ahora un orden politico racional y moral, derivado dé principios abstractos universalmente válidos”. Este enfoque da por sentada que la naturaleza humana es esencialmente la bondadosa e infinitamente maleable.

Por otro lado esta aquella escuela de pensamiento que cree que el mundo es imperfecto desde un punto de vista racional y es el resultado de fuerzas inherentes a la naturaleza humana. Para mejorar el mundo se ha de operar con esas fuerzas, no contra ellas. Esta escuela, que es el realismo político, defiende la existencia de leyes objetivas que hunden sus raíces en la naturaleza humana y que, esta última, no ha cambiado a lo largo de los siglos. Sumado a esto, el realismo político rechaza la idea de un de principios abstractos y unversales – atemporales y desconectados del contexto espacial – que sea capaces de determinar y guiar el actuar de los Estados. En palabras de Morgenthau:

“El realismo sostiene que los principios morales universales no pue den aplicarse a las acciones de los Estados en su formulación universal abstracta, sino que han de filtrarse a través de las circunstancias con cretas de tiempo y lugar”

En relación con el realismo, Martti Koskenniemi aclara que no debemos pensar que este carezca de principios y de una posición moral. En palabras del autor, el realismo, desde un punto de vista filosófico, “es impensable sin el soporte de una posición idealista previa, profundamente comprometida con el universalismo de la Ilustración y con una teoría política democrática”.

Otra obra importante y que es considerada como el acta de nacimiento del realismo político (y antecedió a la de Morgenthau) es “La crisis de los veinte años (1919-1939)” de E. H. Carr. (1892-1982) El historiador – un crítico del idealismo político del período de entreguerras – el DI no es neutral puesto que representa las relaciones de poder y los intereses de las potencias hegemónicas. Para Carr la teoría no creaba la práctica, ya que en realidad era la segunda la que creaba a la primera. Sumado a esto, aseveraba que la política no era una función de la ética, ya que la relación operaba a la inversa, de manera que la moralidad era producto del poder

El liberalismo resultaba ser utópico al no incorporar las relaciones de poder y el confundir el deber ser con el ser, esto es, el derivar afirmaciones normativas (deber ser) a partir de afirmaciones descriptivas (o viceversa). De esta forma, la ley sería el reflejo del poder y el DI puede ser instrumentalizado por las potencias hegemónicas para promover sus propios intereses. En palabras del autor, desde el año 1918, los pueblos angloparlantes habían formado el grupo dominante en el mundo y las teorías sobre la moralidad internacional que predominaban habían sido diseñadas para perpetuar su supremacía

Sumado a esto, para Carr, el orden internacional no solo se caracterizaba por su naturaleza descentralizada, sino que también por las diferencias tanto cuantitativas como cualitativas entre los Estados. De acuerdo con esto, la igualdad jurídica entre estados soberanos postulada por el DI sería una ficción en el sentido de que no se condice con la realidad.

John J. Mearsheimer, profesor de ciencia política de la Universidad de Chicago explica en un debate (transcrito) en la Universidad de Notre Dame[1], que es un error creer que, para el realismo (al cual adhiere), el DI y las instituciones internacionales no importan. Así, señala que no hay forma de gobernar el mundo globalizado son instituciones internacionales y no hay forma de que una potencia como Estados Unidos pueda gestionarlo. Ahora bien, el autor asevera que el DI y sus instituciones beneficia a Estados Unidos, ayudando a esta nación a alcanzar sus objetivos, por ejemplo, en la no proliferación de armas nucleares.

Mearsheimer toma distancia de otros autores que sostienen que el DI y las instituciones internacionales pueden ejercer poder coercitivo sobre los Estados cuando sus intereses vitales están en juego. El académico agrega que esto se debe a algo que ya mencionamos anteriormente, y es que los Estados operan en un sistema anárquico, vale decir, no existe una autoridad superior a los estados. Dentro de este contexto, en donde los estados nunca pueden conocer las intenciones de otros estados, tienen que asegurarse de tener el mayor poder posible, puesto que la supervivencia es la principal – pero no el único – interés de los Estados. El autor resume como sigue su idea:

“Cuando uno se encuentra con alguien muy poderoso, no se tiene otra opción que privilegiar la supervivencia y el equilibrio de poder, y eso lleva a violar el derecho internacional”.

La contraparte en el debate, representada por la académica de la Escuela de Derecho de la Universidad de Notre Dame, Mary Ellen O’Connell, defendía – frente al realismo –, la postura legalista, en virtud del cual el instinto de supervivencia no es el único que mueve a los Estados. La autora afirma que la competencia y el interés propio también conviven con el interés por el bienestar de los demás.

De acuerdo con lo anterior, la académica afirmaba que el derecho se basa en el interés propio y en la preocupación por el bienestar de los demás. Pero es otra idea la que quizás marca una diferencia con los realistas y otros enfoques: que el derecho pueda crear principios y políticas “neutrales” para resolver conflictos. Esto puede ser cierto en algunas circunstancias, pero, como afirma Mearsheimer, cuando están involucrados los intereses vitales, lo más probable es que no sea ese el caso.

La crítica al DI como reflejo de los intereses de las potencias hegemónicas ya había realizado los marxistas – en el plano del Derecho interno – , me refiero a la superestructura jurídica que legitimaba y reproducía el orden establecido y la explotación de una clase por otra (lo cual se puede extrapolar al plano internacional). También podemos mencionar el Third World Approaches of International Law (TWAIL) que denuncia una suerte de “pecado de origen” del DI.

Este pecado es el haber nacido de potencias occidentales colonialistas con su particular visión del mundo y de los demás Estados, especialmente los no occidentales y países en vías desarrollado (lo que denominan con el impreciso nombre de “sur global”). Este enfoque incorpora las perspectivas como la del marxismo, poscolonialismo, feminismo, tercemundismo y decolonialismo, teoría crítica, indigenismo y estudios raciales. Lo que busca TWAIL es fomentar un DI más inclusivo que incorpore las “sensibilidades del Sur Global”. En su declaración fundacional de su página web añaden

“Al silenciar o marginar a la mayor parte del mundo, el derecho internacional convencional no ha reflejado ni la diversidad de la experiencia humana ni la naturaleza híbrida de nuestras identidades. Durante gran parte de la historia del derecho internacional, el Sur Global ha figurado predominantemente como el destinatario de su disciplina militar, económica, política, cultural y moral”.

Regresando al realismo político tenemos que,, de acuerdo con este, el derecho y la política son esferas distintas, en donde la primera incluye normas, tratados y principios, mientras que la política es el ámbito de poder, los intereses, la seguridad y la supervivencia. Sumado a esto, el DI estaría atrapado dentro de los tentáculos de la política careciendo así de una fuerza propia teniendo solo al poder político como respaldo.

Otro enfoque, es el que destaca Christian Reus-Smit en el libro “The Politics of International Law”, y que denomina como racionalismo institucional el cual encuentra su expresión en los “institucionalistas neoliberales”. Si bien aceptan muchos de los puntos de partida del realismo estructural, como por ejemplo, la anarquía internacional y el Estado como unidad principal de análisis, los neoliberales se muestran menos desdeñosos con el derecho internacional en comparación sus homólogos realistas.

Lo que hacen es reimaginar la política como una forma de acción estratégica en donde los Estados son presentados como egoístas y racionales, los cuales buscan maximizar la utilidad, buscando los medios más eficaces y eficientes disponibles para lograr sus objetivos. Los problemas que emergen dentro del orden internacional pueden superarse por medio de la colaboración entre los Estados con el objetivo de crear instituciones que establezcan las “reglas del juego”, prescriban y guíen el comportamiento y configuren expectativas y reduzcan la incertidumbre (por medio de Tratado de Libre Comercio o de no proliferación nuclear).

Otro enfoque es el planteado en un artículo publicado en el Chicago Journal of International Law, por Jack Goldsmith y Eric A. Posner, quienes realizan un análisis retrospectivo de su libro “The Limits of International Law”. En su obra, los autores usaron el Estado como unidad de análisis, puesto que era esa institución sobre la que operaba en la mayor parte del derecho internacional. Goldsmith y Posner argumentaban que el derecho internacional – tratados y costumbres – surgía de y se sustentaba en los Estados, los cuales actuaban racionalmente con el objetivo de maximizar sus intereses, “dada su percepción de los intereses de otros Estados y la distribución del poder estatal”.

De acuerdo con esto, para los autores, el derecho internacional se refería a “resultados de equilibrio en juegos de cooperación y coordinación entre Estados racionales y egoístas”. Así, reconocen que el derecho internacional podía ser, y a menudo era, eficaz y estable puesto que, una vez iniciada la cooperación, los Estados tenían incentivos racionales (y egoístas) para mantenerla.

Por ende, este equilibrio no tiene como fundamento el que los Estados deseen cumplir las normas internacionales, sino que cumplirán las normas en la medida en que estas les reporten ventajas estratégicas. Ahora bien, la obligación normativa no era algo automático, de manera que el derecho internacional también podía ser violado, a medida que cambiaba el poder relativo de los Estados y surgían nuevos problemas. A esto añaden los autores:

“El derecho internacional puede ser normativamente deseable por la sencilla razón de que facilita el beneficio mutuo entre los Estados. Pero no tiene por qué serlo: los Estados con frecuencia actúan de forma predatoria y pueden utilizar el derecho internacional para consolidar resultados normativamente indeseables”.

Haciendo frente a algunas críticas, Goldsmith y Posner aclaran que su postura frente al DI no es que sea una ficción o que carezca de importancia, de manera que en este aspecto toman distancia de los realistas. Los autores realizan una precisión señalando que, ante lo que se muestran escépticos no es el DI en sí, sino a ante las afirmaciones que académicos y estudiosos hacen sobre éste. Ejemplo de esto último pueden ser afirmaciones tales como que los Estados cumplen las normas internacionales por deber moral o que el DI es autónomo e independiente de los intereses y el poder de los Estados.

Los autores critican a la academia por pecar de idealismo, un exceso de abstracción y por desconectar las normas del mundo y la práctica real. En síntesis, los autores adoptan lo que denominan teoría instrumental del DI, es decir, este último es concebido como un instrumento que usan los actores internacionales racionales para alcanzar sus objetivos.

De esta manera, Goldsmith y Posner se distancian de los idealistas, ya que adoptan una visión pragmática, es decir, se centran en lo que realmente funciona en la realidad. Podemos preguntarnos si las normas internacionales son respetadas debido a que son moralmente correctas o son respetadas por los Estados porque simplemente les conviene hacerlo en virtud de un análisis de costo-beneficio. Para ser más claro, una persona puede no robar no por una firme convicción moral de que es malo hacerlo, sino porque le puede acarrear consecuencias negativas en caso de ser sorprendido. Puede que un Estado decida no adoptar una medida determinada porque sabe que, al violar normas internacionales, le puede acarrear sanciones de diverso tipo por parte de la comunidad internacional. En la conclusión de su libro Posner y Goldsmith escribieron:

“El derecho internacional es un fenómeno real, pero los expertos en derecho internacional exageran su poder e importancia. Hemos argumentado que la mejor explicación de cuándo y por qué los Estados cumplen con el derecho internacional no es que los Estados lo hayan internalizado, tengan la costumbre de cumplirlo o se sientan atraídos por su fuerza moral, sino simplemente que los Estados actúan por interés propio”.

Tenemos entones que los autores toman distancia del idealismo y se muestran críticos respecto a una parte de la academia, pero no rechazan el DI en sí. Todo lo contrario, Posner y Goldsmith afirman que el DI y las negociaciones de DI son fundamentales para fomentar la coordinación y cooperación internacional.

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