1/3-El debate en torno al Derecho Internacional (por Jan Doxrud)
“Todas las naciones sufren la tentación —y pocas son las que han podido resistirla por mucho tiempo – de vestir sus propias aspiraciones y acciones particulares con los fines morales del universo”.
(Hans Morgenthau. La política entre naciones)
En es y los siguientes artículos examinaremos el concepto de Derecho Internacional (DI). El objetivo es introducir al lector en el significado de este concepto, las implicancias que tiene para el funcionamiento del sistema internacional y las posturas respecto a lo que es y su eficacia. La razón de ser de este artículo responde a los hechos que han acontecido en los últimos años, como, por ejemplo, el caso de la invasión de Putin a Ucrania, el conflicto entre el Hamás e Israel, las masacres en Sudán, específicamente en la ciudad El Fasher y, la represión del régimen iraní de los manifestantes y la reciente captura de Nicolas Maduro y Cilia Flores por parte de Estados Unidos.
Frente a estos y otros hecho surge con recurrencia en los medios de comunicación el concepto de DI, por lo que las personas podrán preguntarse. ¿Qué es el DI? ¿Cuáles son sus objetivos? ¿Por qué permite que ocurran actos de violencia y guerras? ¿Es el DI uno neutral siendo así un conjunto de reglas abstractas que se aplican a todos los Estados por igual? O, por el contrario, ¿se encuentra politizada y cautiva de los intereses de las grandes potencias? Al final de este artículo dejaré otros relacionados con este tema.
Algunas de las preguntas relevantes que debemos considerar a media que avancemos en la lectura:
¿Es el DI compatible con la existencia de Estados-nación soberanos y que pueden diferir radicalmente entre sí desde un punto de vista, valórico, cultural, económico y político?
¿Es posible aspirar no solo a establecer, sino que a hacer cumplir principios y normas universales a un sistema internacional que se caracteriza por la heterogeneidad de valores y creencias? ¿Cuál es el límite de la positivización de normas morales en el DI?
¿Constituye el DI una esfera autónoma respecto de la esfera política y de los intereses de las potencias hegemónicas?
¿Debe tener el DI un carácter lo suficientemente flexible como para cambiar y evolucionar a partir de las experiencias acontecidas del mundo real?
¿Es el DI una retórica enmascarada de un lenguaje jurídico que solo legitima los intereses de los Estado-nación más poderosos?
¿Es el DI efectivamente “derecho” debido a la inexistencia de un poder coercitivo centralizado y de un soberano mundial que sancione a quienes no cumplan las normas?
Comenzaremos con la definición, para posteriormente ir abordando otros temas relacionados. El DI es un término que fue introducido por primera vez por Jeremy Bentham (1748-1832) en su obra de 1789 titulada “An introduction to the Principles of Morals and Legislations”, como sustituto al concepto de “law of nations” (derecho de gentes). El DI es definido como un conjunto o cuerpo (sistema organizado, estructurado y coherente) de normas (reglas que prescriben) y principios que regulan la relación entre los Estados, así como también a otros sujetos del sistema internacional.
Lo que hacen los principios es expresar valores y fundamentos del orden jurídico, mientras que las normas establecen las reglas concretas de conducta obligatorias desde un punto de vista jurídico. Por ejemplo, de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas, un “principio” es el de la solución pacífica de las controversias internacionales. Por su parte, la “norma” está expresada en el artículo 2.3 de la misma Carta en donde podemos leer:
“Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad “es ni la justicia”.
En el preámbulo de la Carta podemos leer los objetivos de esta:
“crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional”.
En un artículo de opinión titulado “La política del derecho internacional en tiempos de crisis”, el académico Alberto van Klaveren explica que el DI es un “cuerpo vivo en constante transformación, que refleja de manera imperfecta y no pocas veces con atraso, la propia evolución del sistema internacional”. No obstante lo anterior, el autor afirma que el DI “constituye el único y generalmente aceptado medio para regular y resolver los problemas globales” frente a otros medios como la ideología o la religión, las cuales no otorgan normas compartidas a nivel global. Al respecto comenta van Klaveren: “A través del derecho internacional, culturas muy diversas alcanzan un consenso básico respecto de las normas que deben guiar la conducta de los Estados”.
En el “Manual de Derecho Internacional Público” editado por Max Sorensen, podemos leer que la denominación “derecho internacional” es estrictamente técnica y “designa el sistema jurídico cuya función primordial es regular las relaciones entre Estados. Añade que, a medida que los Estados han formado organizaciones entre sí, el DI ha debido ocuparse también de las organizaciones internacionales.
Para el jurista austríaco Hans Kelsen (1881-1973), el DI era un orden coactivo de normas jerarquizadas y, tal orden, tenía como objetivo promover la paz. Para el mismo autor, el DI era una técnica social que intentaba logra una conducta social deseada por medio de la amenaza de una medida de coerción. Por su parte, para el académico, Oriol Casanovas el DI no era sólo un cuerpo normativo, ya que también tenía una dimensión social. Así el DI regula una base social específica (y compleja) que es la comunidad internacional, por lo que para el autor el DI es el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional.
Como señalé anteriormente, el DI no involucra solamente a los Estados, puesto que se ha ampliado el concepto de “sujetos” como, por ejemplo, la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Unión Europea, la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), etc. Estas instituciones tienen personalidad jurídica internacional, es decir, tienen derechos y obligaciones, y tienen la capacidad de celebrar tratados.
Otro punto importante del DI es que se fundamenta en el acuerdo o consentimiento de los Estados, es decir, tiene un carácter consensual. En otras palabras, los Estados manifiestan su consentimiento respecto a las normas por medio de tratados – que firman y ratifican – , el reconocimiento de principios generales del derecho – como el de buena fe – y la costumbre internacional – como es el caso de la prohibición de la piratería el asilo diplomático..
De acuerdo con lo anteriormente señalado, tenemos que el DI se diferencia del derecho interno, nacional o estatal, puesto que en el segundo existe una institución que tiene el monopolio (entre otros) del uso de la fuerza legal como lo es el Estado. Las normas son obligatorias, por lo que el derecho nacional no tiene ese carácter consensual del DI. A nivel internacional no existe algo parecido al rol que juega el Estado dentro del derecho nacional y, es por ello que algunos autores hablan de que, a escala internacional, impera un estado de “anarquía” (más adelante regresaremos a esta idea).
Alberto van Klaveren señala que “la imagen de un sistema internacional marcado por la anarquía y el desorden como elementos permanentes siempre ha sido poderosa (…)”. Por ejemplo, el autor se refiere a la “era de las catástrofes” (1914-1945) de Erich Hobsbawm, marcado por el imperialismo, totalitarismos, dos guerras mundiales, la shoá, etc. Frente a esto, el DI demostró ser ineficaz e impotente. A partir de esto van Klaveren se pregunta si acaso el DI, si bien es un derecho que persigue la virtud, se muestra como marginal, sobre todo cuando se enfrenta con las realidades del poder. A esto añade otra pregunta: “¿Se trata de un proyecto, en gran medida, frustrado para imponer reglas aceptables en la convivencia internacional, que se estrella contra las crudas realidades del poder?”.
En virtud de lo anterior, tenemos que la ONU no puede hacer cumplir las leyes de la misma forman en que lo hace un Estado soberano dentro de su territorio. A nivel internacional no existe un Estado de Derecho con división de poderes del Estado, una administración central sometida al principio de legalidad, tal como sucede a los ordenamientos jurídicos a escala nacional. La Corte Internacional de Justicia no es un “Poder Judicial Mundial”, puesto que no está por encima de los Estados y sólo resuelve disputas entre estos en torno a, por ejemplo, disputas territoriales, marítimas o interpretación de tratados. Sobre este tema de la ausencia de un poder centralizado a nivel internacional comenta van Klaveren:
“A diferencia del derecho interno, el derecho internacional no cuenta con un proceso legislativo o de creación de normas centralizado, no dispone de un sistema de tribunales integrados en una estructura jerárquica y tampoco posee la facultad de imperio para hacer cumplir sus normas”.
En virtud de lo anterior hay quienes no consideran el DI como “derecho”, puesto que carece de un poder soberano superior y se basa solo en el consentimiento. Es como si dentro de un Estado la obediencia a la Constitución y a las normas fuesen solo en base al consentimiento de los ciudadanos. Pero sabemos que eso no es así, puesto que las normas obligan aunque los ciudadanos no consientan.
Ahora bien, cabe señalar que autores como el citado Kelsen consideran que el DI es derecho en el mismo sentido del derecho nacional. Es más, para el jurista austríaco estábamos ante un falso dilema, puesto que DI y DN no constituían dos esferas separadas, sino que constituían uno sola. La razón de esto es que, para Kelsen – y a diferencia de otros autores como el jurista John Austin (1790-1859) – el derecho es un orden normativo y lo relevante no es la sanción o quien manda sino cómo se validan las normas. De esta manera Kelsen se encuentra en las antípodas de la visión de Austin para quien el derecho era el mandato del soberano respaldado por la sanción.
De esta manera, existiría una sola pirámide kelseniana en la cual las normas jurídicas estarían ordenadas de manera lógica, coherente y sistemática . Por ejemplo, a nivel nacional tenemos la Constitución, leyes, decretos, sentencias, las cuales no son autónomas, puesto que deben ser coherentes con lo establecidos por el DI. Esta pirámide además de jerarquizar, establece una relación lógica en donde una norma es válida porque otra de rango superior autoriza su creación.
Por ejemplo una norma inferior no puede contradecir a la “Norma Fundamental” que es la Constitución. Ahora bien, si incluimos la dimensión internacional, Kelsen nos diría que la Constitución es válida porque deriva del DI, ya que es este último el que reconoce al país como un Estado soberano y como un sujeto jurídico. Ahora bien, cabe añadir que no todos concuerdan con el monismo, existiendo otras posturas como el dualismo y pluralismo jurídico.
Regresemos al tema de la anarquía. Varios autores han teorizado sobre un hipotético “estado de naturaleza” en donde los seres humanos viven sin ningún tipo de autoridad central, gobierno y normas. Conocida es la postura de Thomas Hobbes, quien describía este estado de naturaleza como uno brutal, en donde la vida del ser humano era desagradable, solitaria, pobre y corta. La ausencia de seguridad, la desconfianza mutua, junto con la escasez de recursos y la lucha por la apropiación de estos, llevaba a los seres humanos a establecer un también “hipotético” contrato social, en virtud del cual entregan parte de su libertad a un soberano absoluto a cambio de seguridad y orden.
Ahora el lector puede extrapolar la situación anteriormente descrita por Hobbes a escala internacional y preguntarse ¿existe ese brutal estado de naturaleza a nivel internacional? ¿Existe algo así como un “contrato social internacional”, ¿Alguna vez existió? Acaso, ¿Ha podido el DI “domesticar” la violencia entre los Estados? ¿No será que, lo que realmente prevalece es el poder, la fuerza y los intereses de las superpotencias? ¿Está el DI subordinado a los intereses políticos y económicos de las grandes potencia? O a la inversa, ¿son estos interés los que se encuentran subordinados al DI?
Como ya señalé en un artículo sobre Rusia hay autores, como Kenneth Waltz (1924-2013), que conciben la estructura internacional como anárquica. Cabe aclarar que con “anarquía” no me refiero a “desorden” o “caos” sino que al significado etimológico del término, es decir, “sin autoridad” o “sin gobierno”. En otras palabras, no defino anarquía desde el punto de vista de una potencial consecuencia de no haber gobierno o juna autoridad central, es decir, el caos. Esta idea de “anarquía mundial” quiere dar a entender que los Estados existentes son soberanos e independientes, de manera que no existe “soberano mundial” que monopolice el uso de la fuerza legal y que ejerza un control sobre los demás Estados.
Tal afirmación no puede decirse respecto a los Estado-nación. Ahora bien, esta anarquía no es sinónimo de simetría de poder entre los Estados, de manera que existe una jerarquía y una desigual distribución del poder dentro del sistema internacional. Es un hecho de que existen potencias hegemónicas y otros Estados menos poderosos. Lo que sí comparten ambos la maximización de su seguridad e intereses estratégicos por medio de diferentes métodos.
Siguiendo al economista Charles Kindleberger (1910-2003) y “teoría de la estabilidad hegemónica”, tenemos que la existencia de estas potencias hegemónicas pueden contribuir a mantener el orden mundial, al menos en el plano económico y evitar así la anarquía o un estado permanente de guerra. Este fue el caso del liderazgo que jugó Inglaterra en el siglo XIX y, posteriormente, Estados Unidos después de la Segunda Guerra Mundial. De acuerdo con el autor, este liderazgo estuvo ausente durante el período de entreguerras y la Gran Depresión, lo que significó no solo el colapso económico sino que también el político.
Lo que denominamos “orden internacional” es un sistema complejo compuesto de subsistemas y componentes interrelacionados. Dentro de un sistema, la estructura – como afirmaba el filósofo de la ciencia, Mario Bunge (1919-2020) – , es la colección de las relaciones entre los componentes del sistema (endoestructura), así como de estos con el entorno (exoestructura). De acuerdo con Bunge, la estructura es una propiedad de todos los sistemas, ya sean conceptuales o materiales, naturales o sociales, técnicos o semióticos. Por su parte, el entorno, es la colección de las cosas que actúan sobre los componentes del sistema.
De acuerdo con lo anterior, el orden internacional es un sistema complejo, que incluye la interacción de múltiples actores, en donde operan fuerzas centrífugas y centrípetas, con diversos sistema de valores, relaciones de poder asimétricas, poder militar, poder blando, diplomacia, relaciones comerciales, alianzas, cinismo, egoísmo, intereses geopolíticos, etc. Como explica el politólogo e internacionalista, Celestino del Arenal[1], en la sociedad global coexisten dos dinámicas contradictorias: la tendencia hacia la integración (homogeneidad) y hacia la desintegración (heterogeneidad).
Ahora bien la particularidad de la sociedad global actual es el peso de la heterogeneidad que, como señala el autor, se manifiesta “en casi todos los terrenos como una de las características más relevantes y determinantes de la misma”. Considerando lo anterior, tenemos el DI actúa sobre este el orden internacional, lo regula, legitima e intenta estabilizarlo reduciendo el riesgo y, en la medida de lo posible, la incertidumbre.
Esta fragmentación podemos verla incluso en un tema tan relevante como el de los Derechos Humanos. Si bien la narrativa de los Derechos Humanos es considerado por muchos como universal, la realidad es que eso está lejos de ser así, puesto que no es aceptada por toda la comunidad internacional, debido a la existencia de distintos tipos de valores morales (fragmentación) que pueden entrar en contradicción con la narrativa universalista de los Derechos Humanos de Occidente. Por ende no hay que confundir valores universales con lo que quizás son “valores occidentales”. Sobre este desafío ético y valórico comenta Celestino del Arenal:
“Esta heterogeneización se ha hecho aún más decisiva en las relaciones internacionales como consecuencia de la afirmación de los valores, la cultura y las instituciones occidentales como referentes de lo que se ha de entender como dominante y hegemónico y, consecuentemente como homogéneo, considerando heterogéneo todo lo que no se ajusta a lo occidental. De esta forma, el orden internacional se construye desde Occidente y lo occidental, es decir, lo homogéneo, considerando lo que no se ajusta y responde a ese orden, lo heterogéneo, en términos discriminatorios y periféricos”.
No son pocas las ocasiones en que el DI se ve impotente ante el actuar arbitrario de otros países que son movidos por intereses que contradicen los principios que la primera busca promover. Ejemplo de esto fueron las detenciones en Guantánamo de sospechosos de terrorismo
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[1] Ángel J. Rodrigo y Catalina García (editores) Unidad y pluralismo en el derecho internacional público y en la comunidad internacional. Coloquio en homenaje a Oriol Casanovas Barcelona, 21-22 de mayo de 2009