Otro autor relevante es el antiliberal Carl Schmitt (1888-1985)cuya teoría se resume, de acuerdo a Monroy, en la reducción de la Constitución a unas decisiones fundamentales.
“La posición decisionista considera que el derecho tiene su raíz en la voluntad, es decisión y no norma. La Constitución no surge ni se establece por sí misma sino que es producto de una voluntad del poder constituyente”[1].
A diferencia de Kelsen, quien antepone la ley a la volición humana, Schmitt ve que existen márgenes de interpretación que posibilitan al gobernante por medio de su voluntad influir sobre la decisiones jurídicas que se tomarán, lo que significa que la voluntad del ser humano que gobierna puede potencialmente prevalecer por encima de la estructura institucional de un Estado. De acuerdo a Renato Cristi, la teoría política de Schmitt constituye una negación de la democracia participativa para así instaurar una democracia plebiscitaria, donde el pueblo se limita a decidir “si” o “no” los temas que se le proponen en el plebiscito.
La Constitución es para Schmitt dominio y orden social de un Estado. La Constitución surge del “poder constituyente” que para Schmitt es la voluntad política que determina la existencia de la unidad política, por lo que este poder es el fundamento de la autoridad, con un tremendo potencial de transformación del orden social, político y económico.¿Cuáles son los dos poderes constituyentes? Respuesta: el monarca y el pueblo, donde el primero engendra la monarquía, y el segundo la democracia. Para Schmitt, lo que caracteriza a la democracia es la idea de que toda la autoridad del gobierno emana de los gobernados.
Tenemos que el “poder constituyente” muestra su fortaleza y capacidad de dar forma al orden social cuando crea una Constitución. Pero Schmitt también nos habla del “acto constituyente”,el cual no suprime al “poder constituyente” debido a que el “acto constituyente” que da origen a la Constitución representa una expresión del poder constituyente. En cuanto a este último (poder constituyente) engloba a todos los demás poderes, esto es, legislativo, el ejecutivo y el judicial, lo que se traduce en que el poder constituyente no se encuentra sometido tales poderes. Se puede decir que el poder constituyente es creador, transformador y destructor. Lo que nos interesa, en lo que respecta a la Constitución, es que para Schmitt, esta nace del acto del poder constituyente, el cual determina en una decisión única la globalidad de la unidad política, desde el punto de vista de su forma particular de existencia.
El nacimiento de una nueva Constitución representa una solución a la situación excepcional tal como fue el caso de la naciente nación estadounidense y la Revolución Francesa y, en el caso de Chile la Constitución de 1833 bajo el gobierno conservador del presidente Prieto y el ministro Diego Portales , la Constitución de 1925 durante el turbulento gobierno de Arturo Alessandri y la Constitución de 1980. Para Schmitt es la voluntad de poder constituyente la que valida la Constitución, claro que, fruto del choque del conservadurismo que busca perpetuar el poder constituido y las fuerzas disruptivas o innovadoras, esto es, el poder constituyente del pueblo, la Constitución como poder constituido se encontrará bajo una fuerte tensión.
El académico chileno y protagonista dentro del debate constitucional en Chile, Fernando Atria, señala que una Constitución es una
“decisión sobre la identidad y forma de existencia de la comunidad política…es la comunidad política decidiendo sobre su identidad y forma política. Hablar de Constitución…es afirmar que los términos de la convivencia política se fundan en nuestra decisión…al hablar de Constitución no estamos hablando sino del modo en que nos entendemos”[2].
Añade Atria que la Constitución NO debe ser entendida como un contrato ya que implicaría que esta no “constituye” sino que regula las relaciones entre sujetos existentes. La primera razón es que esto sería incompatible con la tradición democrática que descansa en la siguiente idea, escrita en la Constitución de Francia e 1791: “Los representantes nombrados en los departamentos no serán representantes de un departamento particular, sino de la nación entera”[3].
La Constitución, entendida como un contrato, implica que lo natural (no constituido) es el “sujeto político” y no el pueblo, siendo este último concebido como una suerte de “confederación de grupos” y en donde el Congreso sería una suerte de “asamblea de plenipotenciarios. En palabras de Atria: “Si la Constitución es un contrato entonces es absurdo permitir su modificación por mayoría. En rigor, solo con la concurrencia de la voluntad de todas las partes es posible modificar el contenido de un contrato”[4]. La segunda razón por la cual es incorrecto concebir la Constitución como un contrato es que entonces no sería posible la política, ya que en una relación contractual no existe un interés común a ambas partes, sino que sólo intereses de cada uno que el contrato logra hacer coincidir.
Siguiendo en lo que NO es una Constitución el ex ministro de Justicia (gobierno de Sebastián Piñera), Teodoro Ribera, explica que hay que evitar caer en el “fetichismo constitucional”,esto es, creer que la Constitución es “una descripción de lo que se quiere y no una regulación del poder y no un reconocimiento de los derechos ciudadanos”[5]. Añade Ribera que no se debe pretender transformar la Constitución en un programa político o en una Constitución programática que conlleve una carga ideológica determinada.
El “fetichismo constitucional”, es un concepto que nos deja en evidencia el fenómeno de transformar la Constitución en un objeto de culto y con atributos ilimitados ( fetiche ) . En otras palabras, se cae en una falacia reduccionista en virtud de la cual todos los problemas sociales tendrían una solución constitucional (el todo se reduce a una parte, en este caso, a la Cosntitución) El fetichismo constitucional no toma en cuenta la complejidad de las sociedades y los diversos tipo de problemas. Por lo demás, este reduccionismo va acompañado de un determinismo, en este caso: la Constitución determina la realidad. Pero sucede que existen problemas cuya solución NO pasan por una reforma constitucional (por ejemplo, problemas de índole económica)
Por su parte, el académico chileno Antonio Bascuñán explica que la Constitución
“es un límite al poder por medio del Derecho, que gira en torno a los siguientes mínimos que constituyen un núcleo duro: derechos (no muchos, pero justificables), forma de Estado, forma de gobierno/sistema de separación de poderes / equilibrios … Lo anterior implica que no basta estar de acuerdo solo en procedimientos, porque el éxito de una Constitución pasa necesariamente por estar de acuerdo en esos mínimos, que deben quedar fuera de la contingencia”[6].
En la misma línea, el académico chileno, Germán Concha, señala que hay que concebir a la Constitución como una regla que contempla los mínimos a partir de los cuales se convive y no como una regla que diseña los máximos para que seamos felices. Tampoco se debe concebir la Constitución como un instrumento para que la mayoría pueda mandar casi ilimitadamente. De acuerdo a Concha la Constitución es para controlar a la mayoría.
En el “Manifiesto” de “Marca tu voto” podemos leer lo siguiente:
“La Constitución Política establece en un país las reglas del juego básicas de convivencia. Define derechos y obligaciones. Fija el rol del Estado y del mercado. Permite definir garantías básicas a todos los ciudadanos y ciudadanas”.
Carlos Santiago Nino resume esta necesidad lógica del “control judicial de constitucionalidad”, por medio del razonamiento lógico del Presidente de la Corte Suprema estadounidense John Marshall, en el caso Marbury vs . Madison. Lo que importa en este caso es la sentencia que estableció la capacidad de los tribunales de llevar a cabo un control de constitucionalidad, vale decir, podían juzgar la conformidad de una ley con la Constitución, pudiendo declararlas como nulas y, por ende inaplicables, si pudieran contravenían a la Constitución. Nino resume la lógica del razonamiento de Marshall como sigue:
Premisa 1:La obligación del poder judicial es aplicar la ley.
Premisa 2:Cuando existen dos leyes contradictorias, la aplicación de una de ellas excluye la aplicación de la otra.
Premisa 3:La Constitución es la ley suprema y define cuándo otras normas son ley.
Premisa 4: La supremacía de la Constitución implica que cuando ésta está en conflicto con una norma sancionada por la legislatura, la última carece de validez.
Premisa 5:Si la premisa 4 no fuera verdadera, la legislatura podría modificar la Constitución a través de una ley ordinaria y, de este modo, la Constitución no sería operativa para limitar a esa legislatura.
Premisa 6:La legislatura está limitada por la Constitución.
Premisa 7:Si una norma no es una ley válida, esta carece de fuerza obligatoria.
Conclusión:Si una norma sancionada por la legislatura es contraria a la Constitución, esa norma no debe ser aplicada por el poder judicial.
[1]Ibid., 3.
[2]Atria 69
[3]Atria 43
[4]Ibid.
[5]Lucas Sierra, ed., Diálogos Constitucionales (Chile: Centro de Estudios Públicos, 2015), 54.
[6]Ibid., 59.