(III) ¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)

(III) ¿Qué es el Estado de Derecho? (por Jan Doxrud)

En virtud de lo expuesto por Kelsen el régimen nacionalsocialista de Adolf Hitler o la URSS de Stalin  serían todos Estados de Derecho. Puede que los dos primeros tengan un sistema jurídico peor que el tercero, pero igualmente son Estados de Derecho. Esta postura reduce el concepto de Estado de Derecho al principio de legalidad.

Pero tenemos el problema es que lo LEGAL no necesariamente es LEGÍTIMO y, por ende, no va necesariamente de la mano con el respeto de los derechos de las personas (piense en las leyes raciales o el Apartheid). Por su parte, Mario Bunge, explica que el Derecho al igual que la moral, trata del bien y del mal, por lo que la política no constituye sólo la cuna de la ley positiva sino que también de la lex ferenda, esto es, el taller en donde la ley “positiva” (creada y puesta por los seres humanos) se hace y rehace. Bunge se suma a los críticos que rechaza la pretensión de los positivistas jurídicos (como Kelsen) de separar la ley de la política y de la ética. Así, de acuerdo a Bunge, ningún sistema legal puede ser puro o neutro no política ni moralmente.

El filósofo argentino analiza el concepto de Estado de Derecho desde tres puntos de vista a saber: jurídico, político y ético. Explica el autor que la legitimidad jurídica resulta ser trivial en comparación con las cuestiones de legitimidad política y moral, puesto que la Legitimidad jurídica = Legalidad = obediencia a la ley. Desde esta perspectiva, un poder sería legalmente legítimo si cumple y procura hacer cumplir las leyes, sean estas buenas o malas, comenta Bunge. En suma donde exista legitimidad legal existirá también un Estado de Derecho. En relación con la legitimidad política, Bunge señala que resulta se debe tener presente la diferencia entre legitimidad y popularidad, de manera que un gobierno es políticamente legítimo en una democracia si:

a) Goza del apoyo de la mayoría de la población.

b) Respeta la Declaración Universal de los Derechos Humanos (por ejemplo, no oprimir a una minoría étnica, política, etc)

c) Cumple las normas del Derecho Internacional (por ejemplo, no agredir sin provocación alguna a una nación extranjera)

Die Nüremberg Gesetze o “Leyes de Nüremberg” redactadas por el jurista alemán Wilhelm Frick (1877-1946). En el esquema se muestra los distintos grados de pureza de la sangre en virtud de sus descendientes y la “mezcla” entre distintas “razas”.

Die Nüremberg Gesetze o “Leyes de Nüremberg” redactadas por el jurista alemán Wilhelm Frick (1877-1946). En el esquema se muestra los distintos grados de pureza de la sangre en virtud de sus descendientes y la “mezcla” entre distintas “razas”.

Por último, la legitimidad moral, Bunge propone que una organización es moralmente legítima si:

a) Propende el aumento del bienestar o calidad de vida de la población.

b) Respeta la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Como se puede inferir, tenemos que un gobierno puede ser políticamente legítimo, pero no en el plano moral e incluso puede no ser jurídicamente legítimo pero sí moralmente legítimo. En síntesis, para Bunge, personajes como Kelsen siguen la tradición de Hobbes, Bentham o Austin, en el sentido de que nada es considerado injusto si no es contrario a la ley. Añade que si el Derecho fuese ajeno a la ética, sería incorrecto impugnar las leyes positivas en nombre de principios extrajurídicos como la libertad o la igualdad. Por lo demás, de acuerdo a esta doctrina todos los sistemas legales serían equivalentes, como lo propone el pluralismo jurídico, de manera que no habrían razones para preferir unos por sobre otros. Así el sistema legal Saudí sería tan preferible como al que prevalece en Noruega.

Como ya señalé, más recientemente  se han creado y añadido otros conceptos con el objetivo de enriquecer el concepto de Estado de Derecho: me refiero al  Estado Constitucional de Derecho. Este último se caracteriza por la  primacía de la Constitución por sobre la ley, por considerar a la  Constitución como la Norma fundamental con la pretensión de que la realidad se ajuste a lo esta prescribe. Por último destaca la existencia de un Tribunal Constitucional que garantice lo anterior. Por ende, la existencia de una Constitución suprema y con fuerza normativa resulta esencial para hablar de un Estado de Derecho pero, “resulta ser suficiente”. La respuesta es negativa y puede tomar el caso venezolano que posee una Constitución bastante garantista y repleta de derechos. Pero vemos que en la práctica el país es una dictadura con fachada de democracia. Como explica el académico de Derecho Constitucional, Víctor Bazán, en el moderno Estado de Derecho Constitucional la Constitución ocupa un lugar medular en el ordenamiento jurídico y goza de supremacía y normatividad.

Otros nombres que se han adherido al moderno Estado de Derecho es el de “social” y democrático, pero personalmente creo que resulta estéril añadir palabras de manera explícita puesto que el mero nombre no hace que el concepto mismo se encarne en la realidad. Volviendo a la constitución, Victor Bazán señala que esta, dentro de un Estado de Derecho se ha transformado en el sostén de toda la estructura estatal, de manera que el denominado “Estado Constitucional de Derecho se ha transformado en un modelo de organización jurídico-política. La idea de supremacía estatal viene a significar, explica Bazán, que la Constitución no puede ser concebida como un mero plan, proyecto o programa político sin valor normativo. En otras palabras, la Constitución debe tener una incidencia jurídica en la práctica de manera que debe constituirse en realidad operativa. Otro punto importante en relación con la Constitución es que esta no debe visualizarse desde el punto de vista del poder, puesto que la Constitución no contiene solamente normas, sino que también valores y principios, de manera que el nuevo enfoque constitucional debe ser la persona, a la cual se le asignan y aseguran derechos básicos. De esta manera Bazán señala:

“(…) la Constitución no es poesía o mera retórica, sino por el contrario, contenido normativo y axiológico con vocación de operatividad, que vincula y obliga a todas las autoridades públicas y a los particulares”.

La mera existencia de una Constitución es condición necesaria pero no suficiente del respeto de los Derechos Humanos

La mera existencia de una Constitución es condición necesaria pero no suficiente del respeto de los Derechos Humanos

Otro componente necesario  dentro de la moderna concepción del Estado de Derecho es la democracia que, por lo demás, es un componente necesario pero no suficiente. En otras palabras, el Estado de Derecho no puede reducirse a la democracia. ¿Cuál es la relación entre Estado de Derecho, Constitución y Democracia? La respuesta es que la democracia es el principio legitimador de la Constitución, de manera que esta última encuentra su legitimidad de origen en lo que personalmente, y siguiendo a Joseph A. Schumpeter, el método democrático.

Ya he abordado el tema de no “fetichizar” ni idealizar a la democracia, puesto que, entendida como un procedimiento para la toma de decisiones colectivas no garantiza que las decisiones que se tomen sean las más eficientes ni más morales, sólo nos dice que estas decisiones tienen el respaldo e una mayoría. Pero sabemos que la verdad (entre otras cosas) no radica en las mayorías. Dentro del Estado de Derecho de nuestro siglo XXI también deben jugar un rol central el poder legislativo así como los partidos políticos, que deben proceder con el máximo de eficiencia y transparencia. Pero siendo realista, la corrupción es un fenómeno que siempre irá de la mano con el sistema político, de manera que hechos como el clientelismo, transfuguismo y otras formas de conductas reprochables son inherentes al sistema político en su conjunto. Otro componente importante de la moderna concepción de Estado de Derecho se infiere del principio democrático, esto es, el pluralismo y la participación de la ciudadanía.

Podemos, para finalizar, preguntarnos si existe una finalidad a la que debe apuntar el Estado de Derecho o, por el contrario, debemos concebir este concepto desde un punto de vista formal y vacío de cualquier contenido moral. Esta pregunta también puede aplicarse a la democracia, es decir, entenderla desde un punto de vista material o formal. De acuerdo al primero, la democracia debe promover ciertos principio e ideales en una sociedad dada. El problema con esto es que la democracia choca con la concepción de la democracia concebida como un mero procedimiento y que los principios e ideales que se promuevan dependerán más bien del gobierno que sea electo democráticamente. En el caso del Estado de Derecho, podrán decir algunos, es un mero instrumento para imponer una ideología determinada, de manera que no existiría un verdadero Estado de derecho y, por ende, éste concepto, tal como la belleza, estaría en el ojo el observador.

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Ejemplo de esto eran los asesores jurídicos de Salvador Allende para quienes no existía en el Chile de esa época un genuino Estado de Derecho y, por lo tanto, había que desmantelarlo y construir uno nuevo bajo las directrices ideología socialista. Actualmente, cada gobierno reclamará que en sus respectivas naciones existe un Estado de Derecho: Xi Jinping, Vladimir Putin, Nicolás Maduro, Miguel Díaz-Canel. La pregunta es si acaso podemos abandonar el Estado de Derecho a este relativismo moral. Si todo es Estado de Derecho entonces nada es Estado de Derecho. Ya he argumentado en otro artículo en contra de esta clase de relativismo y a favor de un ética o reflexión filosófica sobre principios morales que puedan ser válidos para los seres humanos puesto que garantizan principios básicos como las múltiples dimensiones de la libertad humana, la felicidad y la cohesión social. Si abandonamos el Estado de Derecho al más absoluto relativismo, entonces debemos también abandonar aquella útil creación humana que aún constituye un desafío que alcanzar: los Derechos Humanos. 

¿Acaso el elector (dejando de lado el academicismo), no podría elaborar una lista de principios que considere que deberían prevalecer en toda sociedad civilizada?, por ejemplo: libertad de pensamiento, libertad de expresión, pluralidad de medios informativos, tolerancia moderada (no absoluta), el derecho a elegir los gobernantes, el derecho a manifestarse pacíficamente, el derecho a formar un partido político opositor al gobierno de turno, el derecho a no ser víctima del poder arbitrario de los poderes estatales así como de las Fuerzas Armadas y de Orden, libertad de escoger un trabajo y de cambiarse a otro cuando lo estime conveniente, libertad de tránsito dentro del mismo país, libertad de educación, propiedad privada (mis bienes, mis ideas, mi cuerpo), alternancia de quienes ejercen el poder, libertad de culto religioso, secularismo, la no discriminación por motivo de género, ideales políticos, etnia, o preferencias sexuales en fin… libertad de planificar mi vida y de establecer mis propios proyectos a futuro. Esto no deja de ser un difícil labor puesto que las sociedades son dinámicas y cambiantes, a tal punto que un Estado de Derecho puede simplemente desaparecer (legitimidad jurídica, moral y política) y dejar de garantizar los derechos más básicos  como es el caso de países como Siria, Nicaragua o Venezuela.

World Justice Proyect. Índice de Estado de Derecho 2017-2018

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Quizás, como señala el académico brasileño, Oscar Vilhena, deberíamos pensar el Estado de Derecho no en términos de existencia o no existencia, sino que en términos de niveles de inclusión. El autor explica que, “como el costo de reclamar el cumplimiento de los derechos por medio del sistema del Estado de derecho es desproporcionadamente más grandes para algunos miembros de la sociedad que para otros, el Estado de derecho se convierte en un bien parcial, que favorece sobre todo a los que tienen poder y recursos”. Por ejemplo, el hecho de que algunas comunidades mapuche acusen que en Chile no se cumple el Estado de Derecho, no significa, por ende, que la situación de Chile es similar que la de China, Libia, Venezuela, Corea del Norte o Cuba. ¿El que se aplique fielmente la sharia o ley islámica significa que en tal nación existe un Estado de Derecho? ¿Se debe permitir en un Estado de Derecho que un menor de edad no reciba una transfusión de sangre por creencias religiosas? ¿Es compatible el Estado de Derecho con las diversas religiones, tradiciones y sus respectivas creencias y prácticas?

 Artículos complementarios (haga click en cada uno)

¿Qué es el Derecho? Concepto y fuentes del Derecho (1) (por Jan Doxrud)

¿Qué es el Derecho? (2) Derecho y otros medios de control social (por Jan Doxrud)

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Algunas palabras sobre el relativismo cultural (por Jan Doxrud)

(I) ¡Tenemos derechos…! pero, ¿qué es un derecho? (por Jan Doxrud)

(II) ¡Tenemos derechos…! pero, ¿qué es un derecho? (por Jan Doxrud)

¿Qué es la Democracia? (1): Introducción (por Jan Doxrud) Artículo 1 de 9